臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,4247,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4247號
上 訴 人
即 被 告 吳建國



選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０六年度訴字第二八八號，中華民國一０八年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署一０六年度偵字第三六一九、五五二一、六五一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號１～４及７、８販賣第二級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。

吳建國犯如附表編號１～４之轉讓禁藥罪，肆罪，各處有期徒刑肆月；

應執行有期徒刑拾月。

又犯如附表編號７、８之販賣第二級毒品罪，貳罪，各處有期徒刑叁年及貳年。

其餘上訴駁回。

吳建國撤銷改判如附表編號７、８與駁回上訴如附表編號５、６部分之罪，應執行有期徒刑伍年。

扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張)沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、吳建國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，及藥事法管制之禁藥，依法均不得轉讓或販賣，惟仍於附表編號１～４所示之時、地，於友人郭晃杉至其住處為其刺青時，於桌上提供甲基安非他命，提供郭晃杉施用一次而轉讓約０．一～０．二公克之甲基安非他命。

另於附表編號５、６時、地，基於幫助之犯意，居中傳達資訊並提供其住處為交易場所，幫助儲德禮販賣如各該編號所示之甲基安非他命。

又於附表編號７、８時、地，先後二次販賣甲基安非他命予林宗坤。

嗣經警依法對被告持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察後，持檢察官核發之拘票，至其住處執行拘提，並經其同意搜索其住處，查扣上開行動電話一 支，始悉上情。

二、案經國道公路警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告吳建國、選任辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力，且亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力。

又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、前揭轉讓、幫助販賣及販賣甲基安非他命之事實，業據被告供承不諱，核與證人即受讓人郭晃杉、買受人林宗坤及證人陳文男、蔡俊良證述相符，並有被告與郭晃杉、蔡俊良及林宗坤之通訊譯文在卷足佐，事證均臻明確，自應依法論科。

三、又檢察官起訴附表編號１～４被告販賣甲基安非他命予郭晃杉部分，係認被告以換取刺青勞務為對價，固非無據，但查，證人郭晃杉於警詢、偵查分別證稱：其去找被告，幫被告刺青或聊天，被告會請其施用安非他命，其未購買，只是被告請其施用而已，施用之重量約0.1～0.2公克。

另其有請被告介紹一朋友在被告住處，由其與被告朋友買一千元的海洛因，之後亦有請被告幫忙買海洛因，但未找到賣家。

每次幫被告刺青約十五平方公分，一般收費約二千至三千元等情(偵5521卷第四一～四五頁調查筆錄）。

我幫他刺過至少有五、六次以上，地點大部份在吳建國石牌的住處，每次刺的範圍不到一個手掌，以前開店時，這樣的範圍收費約二、三千元。

我有從吳建國那邊取得安非他命，沒有付錢給吳建國，是他請我的。

我幫吳建國刺青的次數蠻多次的，我每次幫他刺完，他都有請我用安非他命(偵3619卷第一０二、一０三頁訊問筆錄）。

另於原審法院詰證：在檢察官訊問時我答說幫他紋身還沒有收他的錢，安非他命他就請我使用，但我特別說我會跟被告要錢或是被告欠錢的這塊，被告說會給，我相信他會給我。

在警詢及偵查中提到被告沒有給我錢，是說他有幾次沒有給我錢，但是是欠著；

因為他後面幾次沒有給，檢察官沒有問我總共收多少錢，我是說他沒有給的部分。

他東西都放在桌上，我都是自己拿來用，因我大部分會自己帶去，如沒有帶去，就拿被告的安非他命來用，被告應該有看到吧，被告現還欠我約三萬元（訴卷㈣第八七、八九、九一、九二、九七頁審判筆錄）等語。

乃證人郭晃杉自始即證稱去被告住處聊天或刺青時，被告均會請其施用安非他命，及其為被告刺青之範圍及一般收費標準，但未曾稱即係以刺青為其施用安非他命之對價。

且被告非僅於郭晃杉為其刺青時方請其施用安非他命，於至其住處聊天時，縱未刺青，被告亦會請郭晃杉施用，則被告請郭晃杉施用甲基安非他命，即非均以之為刺青之對價。

況依郭晃杉證述每次為被告刺青範圍之收價約為二、三千元，但被告請其施用數口約0.1~～0.2公克不至百元（同上筆錄第九十頁），以郭晃杉原即有施用毒品且知毒品價格之人，如被告係以刺青為對價，郭晃杉焉可能不取得與之相當數量之毒品，而僅以施用幾口折價?是被告辯稱其僅係請郭晃杉施用甲基安非他命，而未販賣等語，即堪採信。

檢察官以郭晃杉稱被告有請其施用安非他命及其有為被告刺青而被告未付錢，即連結二者，認刺青即係販賣毒品之對價，既未察郭晃杉與被告二人非均於刺青時方有毒品授受，且亦未查核刺青與毒品價量是否相當，遽認刺青即為毒品對價，事證不足，容有未洽。

惟販賣與轉讓安非他命除對價外，其餘社會事實同一，本院因得變更檢察官之起訴法條，先此敘明。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並同為藥事法列管之禁藥，依法規競合，被告於附表編號１～４轉讓甲基安非他命之所為，核係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；

於附表編號５、６係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪；

另於附表編號７、８則係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

被告前因施用第一級毒品，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，接續前案應執行一年九月之執行，於一０一年九月十一日假釋出監，假釋未經撤銷，於一０二年三月十五日縮刑期滿，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均屬累犯，前並已有多件違反毒品危害防制條例前科紀錄，顯見其對刑罰之反應力薄弱，自均應加重其刑。

另於附表編號５、６則僅係幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，及先加後減之例減輕其刑。

又被告於偵審中均坦認、自白前揭轉讓、幫助販賣及販賣犯行，警詢並即明確指稱其毒品來源均為同案被告儲德禮（偵5521卷第二一頁反面調查筆錄)，嗣檢察官雖僅起訴儲德禮於本案附表編號５、６之販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因予郭晃杉之犯行，惟被告既已指稱毒品來源均為儲德禮，買受人林宗坤亦證在被告住處交易時，另有一被告稱哥哥之男子在場(偵6513卷第九九-一頁訊問筆錄)；

儲德禮並坦認有與被告合資購買海洛因、及被告曾來電欲向其購買安非他命，其無貨，而將「趴趴」電話予被告聯絡；

或稱介紹被告向與其同住之「趴趴」購買安非他命，並在其住處為交易；

暨「趴趴」於一０五年十二月間被抓去關（偵6513卷第一三一、一四二頁訊問筆錄)等情，互核大致相符，被告供述應堪採信。

嗣警並因而查獲儲德禮販賣犯行，至檢察官依事證起訴罪數，因非被告得以置喙，惟衡前情，仍應認因被告於本案有供出來源因而查獲其他正犯或共犯，是被告本案之幫助販賣及販賣犯行，亦均應依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項遞減其刑，至涉犯藥事法轉讓禁藥部分，因藥事法並無偵審自白或供出來源破獲等之減刑規定，無從據以減刑，併此敘明。

五、綜上所述，被告上訴指摘就附表編號１～４其僅係請郭晃杉施用甲基安非他命，每次約0.1公克，並未收錢，所為應僅係轉讓犯行，原判決論以販賣罪不當；

又其毒品來源均係來自儲德禮，惟原判決僅於附表編號５、６適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，附表編號７、８則未同予減刑不當，均有理由。

是原判決附表編號１～４及７、８部分，均應由本院撤銷改判。

附表編號５、６部分，原判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告請求再從輕，即無理由，應予駁回。

六、爰審酌被告前有廿餘件前科犯行資料，素行非佳，高中肄業；

入監前受雇擔任載送桶裝水之工作，月薪約3萬元，與妻同住、無子女之學經歷及家庭生活狀況，本案有關撤銷之轉讓、販賣甲基安非他命，易擴散毒（藥）品，有害國人身心健康，危害社會治安程度非輕，惟其本案轉讓對象僅一人，且數量少許；

另販賣之數量、手段、方法結果及所得，暨犯後均自白不諱，並供出來源，態度良好等一切情狀，乃分別從輕量處如主文所示之刑，以資懲儆。

並就轉讓禁藥得易服社會勞動服務部分，及前揭經撤銷之販賣第二級毒品與駁回上訴之幫助販賣第二級毒品部分，分別定其應執行刑，以資懲儆。

扣案行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚)，係供本案販賣毒品犯罪聯絡所用之物，不問屬於行為人與否，應依法宣告沒收之。

另附表編號７、８未扣案之犯罪所得新臺幣一萬一千元，應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七第一項、第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第一項、第二項、第四十七條第一項、第五十條第一項第三款、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。

本案經檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 一０九 年 五 月 廿八 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 一０九 年 五 月 廿八 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。