臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,513,20190327,1


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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第513號
上 訴 人
即 被 告 賴志昇
指定辯護人 曹志仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第228 號,中華民國107 年12月6 日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第17884 號、第22254 號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴志昇知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,依法不得販賣、持有,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,分別為下列犯行:㈠民國104 年9 月13日下午2 時4 分許,被告以其持用之0000-000000 門號行動電話聯絡持用0000000000門號行動電話之江重國,雙方約定新臺幣(下同)2,000 元為對價,江重國以賒帳方式,向賴志昇購買甲基安非他命2 公克。

嗣賴志昇於同日下午4 時51分許,聯絡江重國,江重國即前往新北市○○區○○街00巷0 ○0 號賴志昇住處樓下騎樓,自行拿取賴志昇放置於該處之甲基安非他命而完成交易。

㈡賴志昇意圖營利,經由邱傳揚介紹而認識真實姓名年籍不詳、綽號「周哥」之成年男子,雙方於104 年11月11日前達成合意,由賴志昇以1 兩1 萬元之對價,向「周哥」購買甲基安非他命。

嗣於104 年11月11日晚間,賴志昇前往新北市○○區○○路00巷0 弄0 ○0 號3 樓邱傳揚住處樓下,向「周哥」拿取甲基安非他命1 包(毛重為35.22 公克,純質淨重已逾20公克),伺機販售予不特定人以牟利。

惟未及售出,即於104 年11月12日上午7 時15分許,警方持搜索票前往賴志昇住處執行搜索,並扣得如附表二編號1 至3 所示之物,賴志昇販賣甲基安非他命之犯行因而無法達成。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告賴志昇上訴要旨㈠被告所提上訴理由狀,略稱:⒈被告交付予江重國甲基安非他命2 公克,係因朋友江重國臨時急用,才暫借2 公克予江重國,被告主觀上並無販賣之意,此部分應屬轉讓毒品行為。

⒉被告於104 年11月12日警詢筆錄,供出施用毒品來源為邱傳揚,原審漏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。

㈡被告於本院辯論庭略稱:⒈被告與江重國為國中學長學弟關係,平日相互借用安非他命,為配合警方辦案,方於警詢自白販毒,實際上被告並非販毒予江重國。

⒉被告向「周哥」購入之毒品,係供自己施用。

⒊被告有1 女兒需撫養,請從輕量刑。

二、認定被告犯罪之證據及理由㈠有關販毒予江重國部分⒈被告於107 年10月18日原審審判庭,審判長問以:「對於被告於警詢、偵查及準備程序、本院審理程序中之供述,有何意見?」被告答以:「我是出於自由意思陳述的,沒有意見。」

(原審卷二第256 頁),其中104 年11月12日偵查庭被告供稱:「(門號0000000000通訊監聽譯文J -2-1至J - 2-3 ,日期為104 年9 月13日14時4 分35秒至同日17時25分14秒是)江重國要兩塊板子,就是要跟我買2 公克安非他命,但是先欠我2,000 元,當天交易有成功。」

(毒偵卷第32頁);

於原審106 年5 月17日準備程序供稱:「我承認有檢察官所起訴之事實。

就起訴書( 一) 部分,時間、地點、價格及重量均如起訴書所載,但江重國沒有當場支付價金2,000元,本來約定下次交易時再還我,但他還沒有還我就被抓到了。

我與江重國交易的時間是在編號J-2-3 通話完畢即104年9 月13日17時25分許後,江重國到我戶籍地址,我把2 公克甲基安非他命放在家裡1 樓樓梯底下,江重國自己去拿了就離開。」

(原審卷一第56頁反面);

於107 年10月18日原審審判庭供稱:「(對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見?)認罪。」

(原審卷一第257 頁)。

被告於偵查及原審審理期間坦承以賒帳方式,以2,000 元為代價,販賣安非他命予江重國。

⒉購毒者即證人江重國於105 年11月17日警詢證稱:「我是在104 年9 月13日14時4 分35秒,賴志昇綽號「阿新」以他所使用0000000000號撥打至我所使用0000000000號行動電話聯繫之後,我於104 年9 月13日17時25分許,到達賴志昇新北市○○區○○街住處交易毒品,但我現場沒有給他錢,有向他賒帳,我向賴志昇表示,過一陣子再給他2,000 元。」

、「(文中『所拿之物』為)安非他命」、「譯文編號J - 2-1譯文提及『不是那個板子ㄟ~我要借兩個啦~別種的~』是因為)我怕他誤以為我所指是建材的木板,所以我再三暗示賴志昇要拿的是安非他命。

(文中所示『板子』、『別種的』)指安非他命。」

、「我有跟他買,但是還沒給他錢,我現場有跟他表明過一陣子再給他錢。」

、「我知道賴志昇有門路拿安非他命毒品,所以都向賴志昇購買。」

、「(指證賴志昇販賣第2 級毒品安非他命予我施用)屬實」(偵卷第22254 號卷第148 頁至第149 頁);

於105 年9 月23日偵查庭證稱:「(通訊監聽譯文J -2-1至J - 2- 3-3)是我跟被告賴志昇的對話,當時我是想和賴志昇買2 公克的安非他命,兩個板子是指2 公克的安非他命,錢是用積欠的方式,賴也沒有跟我說要收多少錢,因為我跟賴是從小認識的朋友,我在譯文中就有提到借兩塊板子,代表我身上沒有現金。

」(偵字第22254 號卷第227 頁);

107 年4 月19日原審證稱:「(105 年9 月23日偵查庭證稱內容)實在。

我跟他沒有見到面,他是擺在樓下騎樓。」

、「沒有(給被告錢,是用欠的)、(有拿到安非他命)。」

(原審卷二第186 頁至第187 頁、第189 頁至第190 頁)。

證人江重國指證與被告約定以2,000 元為對價,以賒帳方式,購買2 公克安非他命,嗣在被告住處樓下騎樓自行拿取被告放置於該處之安非他命而完成交易。

⒊被告與江重國洽談買賣安非他命事宜,有被告與江重國間之通訊監察譯文在卷可參(毒偵卷第8 頁、偵字第22254 號卷第152 頁、第153 頁)。

⒋買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為,此為國人所知悉,我國查緝販賣毒品執法甚嚴,依所販賣之毒品種類,法定刑定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑,處罰不得謂不重,販賣毒品既係違法重罪行為,當非可公然為之,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論,除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,難察得實情,依照常理,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端從事販毒之交易,是以有償販賣毒品者,除非另有反證,證明其出於非營利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院100 年度台上字第5078號判決參看)。

否則,知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。

被告於第一審供稱:我有交付甲基安非他命2 公克予江重國,但江重國沒有當場交付價金2,000 元,係以賒帳方式為之。

被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險,從事有償之毒品販賣,自有營利之意圖。

⒌綜上,被告販賣甲基安非他命之犯行,足資認定。

㈡有關意圖牟利購入毒品部分⒈被告於107 年10月18日原審審判庭,審判長問以:「對於被告於警詢、偵查及準備程序、本院審理程序中之供述,有何意見?」被告答以:「我是出於自由意思陳述的,沒有意見。」

(原審卷二第256 頁),其中被告於104 年11月23日警詢供稱:「我跟邱傳揚綽號『紅毛』都是『做回的』……每次都是以先欠款(7 萬元)的方式購買『大四一』數量的安非他命毒品,俟毒品交易完再把交易所得回款。

(所指『大四一』)就是一整顆毒品(1 公斤)的4 分之1 ,即7 兩。

」(偵字第22254 號卷第81頁);

於105 年4 月20日偵查庭供稱:「『周哥』提供我安非他命讓我做『回帳』的交易,即先無償提供給我毒品,也就是每次先給我1 兩安非他命(約35公克),看我販賣速度如何。

本件查扣之安非他命,35公克那包是104 年11月11日晚上我去邱傳揚○○區○○路住處拿的,但我是跟『周哥』購買,只是透過邱傳揚交易。」

、「(本件查扣的安非他命35公克這包,是作為回帳交易之用,是否正確?)是。」

(毒偵卷第84頁反面);

106 年1月18日偵查庭,檢察官問以:「104 年11月12日上午7 時15分許,在你住處遭警方所查扣之安非他命3 包,其中1 包重達35.22 公克,該包安非他命據你之前所述,是做為販售他人之用,這部分構成販賣第二級毒品未遂罪嫌,是否坦承?」被告答以:「承認」,復稱:「104 年11月間我向『周哥』購買上開這包安非他命(35.22 公克)是『周哥』放在邱(傳揚)位於○○區○○路得住處樓梯間,由我自行前往取貨。」

(偵字第22254 號卷第238 頁);

於原審106 年5 月17日準備程序供稱:「我承認有檢察官所起訴之事實。

就起訴書( 二) 部分,扣案的甲基安非他命三包都是我向『周哥』所購買,購入後準備要用來販賣,但後來就被抓了。」

(原審卷一第56頁反面);

於107 年10月18日原審審判庭供稱:「(對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見?)認罪。」

、「(有關犯罪事實一㈡部分,所取得扣案3 包甲基安非他命是)同時取得,取得時間我忘記了,取得地點於○○區○○路與○○路口,跟綽號『周哥』的男子買的,在那裡取得毒品跟交付金錢,那個地方是邱傳揚住的地方,我跟周哥是在邱傳揚住處樓下交易。」

(原審卷二第25頁、第257 頁)。

被告於警偵及原審審理期間坦承以回帳交易方式向「周哥」購買毒品,伺機販售予不特定人以牟利。

⒉警方現場查獲如附表二編號1 所示之白色細結晶1 袋,實稱毛重0.4300公克,淨重0.1450公克,餘重0.1157公克,鑑驗為Methamphetamine (甲基安非他命)成分,純度為99.9%,純質淨重0.1449公克;

如附表二編號2 所示之白色結晶2袋,實稱毛重47.2970 公克,淨重45.9360 公克,餘重45.7996 公克,鑑驗為Methamphetamine (甲基安非他命)成分,純度為99.9%,純質淨重45.8901 公克。

此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書可稽(毒偵卷第77頁至第78頁)。

⒊此外,並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片、扣押物品清單等在卷可稽,及如附表二編號1 至3 所示之物扣案可佐。

⒋販賣毒品存有巨額之利潤可圖,故除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為,已如前述。

尤其,被告於警偵及原審時表示其係向「周哥」購買毒品,是「做回的」,看販賣速度如何,俟毒品交易完再把交易所得回款,參以被告短期所購入之毒品、毛重達35.22公克,應非被告個人短期使用。

是被告應有賺取利潤而牟利之意圖。

⒌綜上,被告意圖營利而販入第二級毒品犯行,堪以認定。

三、論罪之說明㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,不得非法販賣。

而販毒行為之完成與否,以毒品是否交付作為既、未遂之標準,不以價金是否交付為斷。

是核被告事實欄一販毒予江重國部分,雖以賒帳方式為之,仍係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

至被告持有甲基安非他命後,進而販賣,其持有之低度行為,為販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪。

㈡刑罰法律所規定之販賣罪,其類型有三:1.意圖營利而販入,2.意圖營利而販入並賣出,3.基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述1 、2 販賣罪之著手,其中3 之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。

被告意圖營利而販入甲基安非他命(純質淨重逾20公克),伺機販售予不特定人以牟利,因尚未販出,自僅止於未遂。

是核被告事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有純質淨重逾20公克之第二級毒品,為販賣毒品未遂之高度行為所吸收,不另論罪。

㈢被告販賣第二級毒品既遂犯行與販賣第二級毒品未遂犯行,時間相隔約2 個月,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

㈣被告前有公共危險、詐欺、多次竊盜、多次施用毒品等紀錄,其中於101 年間因竊盜、詐欺及偽造文書案件經判處有期徒刑11月確定,於103 年4 月25日縮短刑期執行完畢出監,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,5 年內再故意犯本件2 次販賣第二級毒品罪,犯案累累,顯見被告不知悔改,具相當之反社會人格,刑罰反應力薄弱,為兼顧社會防衛之效果,應依刑法第47條第1項規定,論以累犯,除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,應各加重其刑。

㈤被告事實欄二部分已著手販賣第二級毒品,未達既遂之程度,屬未遂犯,依刑法第25條第2項規定,減輕其刑。

㈥又毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」,係指犯罪嫌疑人承認自己全部或主要犯罪事實之謂;

所稱偵查及審判中自白,只須於偵查及審判中皆行自白,即有適用。

本件被告於偵查及原審時均曾自白犯罪,雖於本院否認犯行,無礙於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用。

四、原判決之評斷原審基上說明,認被告罪證明確,就事實欄一部分,援引毒品危害防制條例第4條第2項,論以販賣第二級毒品罪,在說明被告依累犯規定加重其刑後,並以被告於偵審期間均自白販毒犯行,依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑;

就事實欄二部分,援引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項,論以販賣第二級毒品未遂罪,在說明被告依累犯規定加重其刑後,並以被告於偵審期間均自白販毒犯行,依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑;

所犯2 罪分論併罰。

爰審酌被告有多次施用毒品紀錄,知悉毒品對身體健康危害甚鉅,國家對販賣毒品等行為設有嚴刑峻罰,猶鋌而走險,分別為事實欄一、二所示行為,肇生他人施用毒品之惡源,影響所及,非僅個人之生命、身體將可能受其侵害,對社會風氣及治安亦造成潛在危害,其惡性非輕,惟考量事實欄一部分,被告販賣對象僅有江重國1 人,販賣毒品之價微量少,對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論,附表二編號2 所查扣之毒品,幸未流入市面,被告未因此獲得不法利益,兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康,暨其犯罪之手段、販售及查獲毒品數量、所獲利益及其他一切情狀,就販賣第二級毒品既遂部分,量處有期徒刑3 年8 月,就販賣第二級毒品未遂部分,量處有期徒刑2 年,並應執行有期徒刑5 年。

另說明除如附表二編號4 未扣案之0000000000門號行動電話1 支(含SIM卡1 張),為被告所有,係其與江重國聯絡買賣毒品所使用之物,應依毒品危害條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定,諭知沒收,如不能沒收時,追徵其價額。

其餘如附表二編號1 至3 、5 所示之物,則不予宣告沒收。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據,其認定事實、適用法律,核無不合,所量處之刑,無違罪刑相當法則。

五、被告上訴之評斷㈠有關被告販賣毒品予江重國部分,上訴稱係與江重國互借用安非他命,主觀上並無販賣之意。

查被告在青少年時期,有多次非行,經裁定感化教育,於長大成人後,亦犯罪累累,有本院被告前案紀錄表在卷可參,被告顯有豐富之訴訟經驗,深知自白之效果,不會輕易承認犯罪,而被告在原審表示其歷次陳述出於自由意志,並屢屢表示其以賒帳方式販毒予江重國,業如前述,其陳述與購毒者即江重國證言相符,足見被告係販賣毒品予江重國。

所辯2 人相互調借毒品、僅為轉讓毒品乙節,為畏罪之詞。

㈡有關被告上訴稱向「周哥」購入之毒品,係供自己施用等情。

查被告意圖牟利而購入毒品,所購入之毒品毛重達35.22公克,純度為99.9%,應非供一己之用,前已詳述,而原審以被告意圖牟利而購入毒品,論以販毒未遂罪,被告原審委請之陳律師於108 年1 月2 日所提之刑事上訴理由狀,就此隻字未提,則被告於108 年3 月20日辯論期日所稱購毒係供自己施用,難以採信。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查,並於最後事實審辯論終結前,確實查獲被指證人之犯罪事證,始得依該規定減免其刑之判決(最高法院106 年度台上字第1417號、106 年度台上字第2242號、106 年度台上字第2849號、106 年度台上字第3836號等判決參看)。

被告於104 年11月12日警詢表示:「我都是請朋友邱傳揚,即綽號『紅毛』男子替我購買的,至於邱傳揚跟誰買我不知道。」

(毒偵卷第5 頁),指出被告委請邱傳揚協助購買毒品,源頭為何人則不清楚;

嗣於105 年4 月20日偵查庭稱:「我是向綽號『周哥』之男子購買毒品」(毒偵卷第84頁反面),於106 年1 月18日偵查庭,檢察官問以:「上次偵查中你說上開這包安非他命(35.22 公克)是向一名綽號『周哥』之男子所購買,但104 年11月12日遭查獲當天,你原本是說這包安非他命是向邱傳揚所購買,到底是向何人購買?」被告答以:「是遭查獲的前幾天『周哥』所購買。

是『周哥』放在邱傳揚位於○○區○○路得住處樓梯間,由我自行前往取貨。」

(偵字卷第22254 號卷第239 頁至第240 頁),原審106 年5 月17日準備程序,亦為相同之陳述(原審卷一第56頁反面)。

被告明白表示其向「周哥」購買毒品,與上訴理由狀所載向邱傳揚購買不符,且迄今未具體提供毒品上手「周哥」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵,顯然不能破獲本件毒品之源頭,自不能邀得前開規定之寬典。

㈣量刑,以自由證明為已足,不以嚴格證明為必要;

定執行刑,與量刑同,法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價,應整體觀察為綜合考量,不可擷取其中片段,致失出失入。

因販賣毒品,助長毒品氾濫,戕害他人身心,危害社會治安及善良風氣至鉅,一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤,無人對之同情,本院再觀被告前有公共危險、詐欺、多次竊盜、多次施用毒品,仍不知改過向善,再犯本案,本院衡酌被告除販賣甲基安非他命予江重國,更以回帳交易方式,先買入純質淨重達20公克以上之毒品,再伺機販賣,破壞社會秩序,更有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策,而販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑(得併科1 千萬元以下罰金),被告於本案構成累犯,所犯2 罪,除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,依刑法第47條第1項規定,均應加重其刑,而原審依法加重及依自白減輕其刑後,分別量處有期徒刑3 年8 月、2 年,定執行有期徒刑5 年,並無過重之情。

被告明知有女兒需撫養,不知遠離毒品,仍從事販毒,擴散毒品流通,危害他人身體健康,破壞社會秩序,其上訴請求從輕量刑,無從准許。

㈤綜上,被告上訴為無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

本案經檢察官林士淳提起公訴,檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│犯罪事實│原審諭知罪名  │原審宣告刑      │原審諭知之沒收                │
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│1   │事實欄一│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌│未扣案之如附表二編號4 所示之物│
│    │㈠      │,累犯。      │月。            │沒收,如全部或一部不能沒收時,│
│    │        │              │                │追徵其價額。                  │
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│2   │事實欄一│販賣第二級毒品│處有期徒刑貳年。│無。                          │
│    │㈡      │未遂,累犯。  │                │                              │
│    │        │              │                │                              │
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附表二
┌──┬───────────────────────┬─────────────┐
│編號│             相關物品名稱及數量               │         沒收與否         │
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│ 1  │扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色細結晶│另案沒收銷燬,已執行完畢,│
│    │1 袋,毛重0.4300公克(含1 袋)、淨重0.1450公克│無再諭知沒收銷燬之實益。  │
│    │、驗餘淨重0.1157公克,純質淨重0.1449公克。    │                          │
├──┼───────────────────────┼─────────────┤
│ 2  │扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶2 │另案沒收銷燬,已執行完畢,│
│    │袋,毛重47.2970 公克(含2 袋)、淨重45.9360 公│無再諭知沒收銷燬之實益。  │
│    │克、驗餘淨重45.7996 公克、純質淨重45.8901 公克│                          │
│    │。                                            │                          │
├──┼───────────────────────┼─────────────┤
│ 3  │扣案吸食器2 組、電子磅秤1 台、分裝袋1 袋、削尖│與本案無關,不予宣告沒收。│
│    │吸管1 支。                                    │                          │
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│ 4  │未扣案之0000000000門號行動電話1 支(含SIM 卡1 │依修正毒品危害防制條例第19│
│    │張)                                          │條第1 項、刑法第38條第4 項│
│    │                                              │規定,宣告沒收,如全部或一│
│    │                                              │部不能沒收時,追徵其價額。│
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│ 5  │未扣案之新臺幣2,000元                         │被告未實際取得,不予宣告沒│
│    │                                              │收。                      │
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