臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,889,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第889號
上 訴 人
即 被 告 黃文德
廖文彬
選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108 年度金訴字第4 號，中華民國108 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第17264 號、第17462 號、第18729 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃文德、黃昱智、廖文彬、真實姓名年籍不詳綽號「老闆」（即綽號「哥哥」之人）之成年人及其他姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（冒用公務員名義部分，並無證據證明黃文德、黃昱智、廖文彬知悉此情，詳後述），由黃文德負責尋覓取款車手，黃昱智（所涉三人以上共同詐欺取財犯行，業經原審判決有罪確定）及廖文彬負責監督取款車手領取詐欺所得款項，「老闆」則負責指揮上開人等及取款車手之取款事宜，嗣黃文德於民國107 年9 月初覓得亦有犯意聯絡之余明軒（所涉三人以上共同詐欺取財犯行，業經另案判決有罪確定）同意擔任取款車手，黃文德、黃昱智、廖文彬及余明軒即於107 年9 月6 日一同前往新北市○○區○○路00號之彰化商業銀行（下稱彰化銀行）蘆洲分行，由余明軒以其名義開立彰化銀行蘆洲分行帳號00000000000000號帳戶（下稱余明軒帳戶）。

二、「老闆」所屬詐騙集團某成年成員於107 年9 月3 日下午2時30分許，冒用「健保局人員陳淑芬」之公務員名義，去電向當時在臺北市○○區○○○路住處之曹慶宗佯稱：其先前辦理健保卡涉嫌詐領健保費新臺幣（下同）3 萬8,000 元補助金，將通報嘉義市政府督察查辦云云，嗣冒用「嘉義偵查隊隊長陳國慶」之公務員名義之詐騙集團某成年成員另於同日去電曹慶宗佯稱：其涉嫌詐騙，另有臺北富邦商業銀行桃園分行帳戶遭凍結云云，又於翌（4 日）來電將電話轉接予冒用「臺北地方法院金管處王正皓檢察官」之公務員名義之詐騙集團某成年成員，由該成員向曹慶宗佯稱：其涉及光華案，須將金融帳戶內款項轉存至余明軒帳戶內云云，致曹慶宗陷於錯誤，於107 年9 月6 日如附表一所示時間，在附表一所示地點，將附表一所示之款項（合計127 萬5,000 元）匯款至余明軒帳戶內。

三、黃文德、黃昱智、廖文彬及余明軒另於107 年9 月6 日，依「老闆」指示，一同前往新竹與「老闆」會合，惟因當日測試余明軒帳戶存提匯款功能後時間過晚，「老闆」即指示先行入住新竹薇閣汽車旅館。

嗣於翌（7 ）日上午，黃文德、黃昱智、廖文彬及余明軒先一同前往彰化銀行北新竹分行附近與「老闆」會合後，再由「老闆」伺機以電話指揮取款、監督取款及交付款項等事宜，余明軒先聽從「老闆」指示，於附表二編號1 所示時間，至彰化銀行北新竹分行內，持存摺及印章以臨櫃現金領取之方式提領前日由曹慶宗所匯入之105 萬元，而黃昱智即在附近監視，並隨即自余明軒處取得此款項後，旋前往「老闆」所在之處，將此105 萬元交付「老闆」。

另廖文彬於黃昱智交款之際，即陪同並監督余明軒至附近多處自動櫃員機分次提領前日由曹慶宗匯入但尚未領取之部分款項（合計14萬8,000 元，各次提領之時間、地點及金額如附表二編號2 至8 所示），待余明軒提領款項完畢後，即將此14萬8,000 元交予廖文彬，黃昱智此時再與廖文彬、余明軒會合，由黃昱智與廖文彬一同至「老闆」所在之處，將此由自動櫃員機所提領之14萬8,000 元交付「老闆」，「老闆」則將如附表三所示金額交予黃文德、黃昱智、廖文彬及余明軒等人，作為前開犯行之報酬。

嗣曹慶宗發覺遭詐騙而報警處理，始循線查獲上情。

四、案經曹慶宗訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第125 至127頁、第215 至219 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告黃文德於警詢、偵查、原審及本院審理時（見107 年度他字第4070號卷【下稱他卷】第241 至251 頁、第309 至311 頁、107 年度偵字第17462 號卷【下稱偵17462 號卷】第23至37頁、原審卷第114 頁、第236 頁、本院卷第63頁、第150 頁、第196 頁）、被告廖文彬於本院審理時（見本院卷第196 頁）坦承不諱，並為認罪之表示，核與證人即告訴人曹慶宗、證人即同案共犯余明軒、黃昱智所為之證述大致相符（見他卷第37至40頁、第159 至167頁、第183 至185 頁、107 年度偵字第17264 號卷【下稱偵17264 號卷】第37至60頁、第69至81頁、第293 至302 頁），並有附表二編號1 所示臨櫃現金領款之取款條正反面照片4 張、附表二各編號臨櫃現金領款、自動櫃員機領款之監視器畫面翻拍照片36張、曹慶宗所提辦理附表一所示各次匯款所使用之玉山商業銀行、士林區農會、陽信商業銀行及郵局帳戶之存摺影本、如附表一所示各次匯款之匯款申請書影本、彰化銀行蘆洲分行107 年10月3 日彰蘆字第1070151 號函暨所附余明軒帳戶之顧客資料、107 年9 月6 日至10日交易明細附卷可稽（見他卷第47至49頁、第53至85頁、第145 至152 頁、第191 至198 頁），足認被告二人上開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），是以共同之行為決意不以共同正犯間均相互認識為要件。

而電話或通訊軟體詐騙集團之犯罪型態，自籌設機房、收集人頭電話門號及金融機構帳戶、撥打電話或傳送訊息實行詐騙、自人頭帳戶提領款項、或自被害人處取得現金或金融機構帳戶後，由詐得之金融機構帳戶內提領款項等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，其參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責。

查本案由被告二人所屬詐欺集團成員詐騙告訴人後，推由被告二人及共犯黃昱智、余明軒等人至銀行臨櫃，及持金融卡至自動櫃員機輸入密碼後提領詐得之款項，並將提領出之現金交付負責收受之其他詐欺集團成員，被告二人並因此分得報酬，各成員所為不僅均係該詐欺集團犯罪計畫之重要環節，且皆係以自己共同犯罪之意思，各分擔犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，是被告二人與黃昱智、余明軒及前述實際接觸告訴人實行詐術之成員間，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然被告二人對於其自身與其他成員係各別從事所屬詐欺集團整體犯罪行為之一部有所認識，進而基於共同之犯罪意思而為之，並相互利用他人之行為，以遂行犯罪之目的，揆諸前揭說明，被告與其他詐欺集團成員間即有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告二人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡被告二人與綽號「老闆」之成年男子、黃昱智、余明軒及前述實際接觸告訴人實行詐術之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢本案詐諞集團不詳成員雖有冒用「健保局人員陳淑芬」、「嘉義偵查隊隊長陳國慶」、「臺北地方法院金管處王正皓檢察官」等公務員名義施行詐術，然就此部分被告二人均辯稱對於詐騙集團成員有冒用公務員名義部分並不清楚（見原審卷第115 、121 頁），本院衡諸現今詐騙方法多樣，且詐騙集團分工細膩，負責取款之人實未必知悉其他成員確切之詐騙手段，本案亦無證據證明被告二人對於冒用公務員名義之事確實知曉，自難認被告二人亦構成冒用公務員名義為詐欺取財之犯行，公訴意旨亦未認本案被告亦涉有此罪名，併此敘明。

三、刑之加重部分：㈠被告黃文德前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度易字第1034號判決判處有期徒刑6 月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103 年度簡字第6082、6083號判決判處有期徒刑4月（共3 罪）及有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

復因偽證案件，經新北地院以104 年度審簡字第242 號判決判處有期徒刑4 月確定；

再因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以104 年度審簡字第752 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經同法院以104 年度簡上字第451 號判決就該部分駁回上訴而確定，上開7 罪嗣經新北地院以105 年度聲字第1323號定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定（下稱甲部分）。

被告黃文德又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103 年度審簡字第36號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙部分）；

再因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103 年度審易字第4083號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙部分）。

前開甲、乙、丙部分經接續執行後，於105 年10月24日縮短刑期假釋並付保護管束，另接續執行另案拘役80日，而於106 年1 月11日拘役執行完畢出監，迄至106 年10月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

四、被告廖文彬辯護人雖請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本案被告廖文彬係貪圖不法利益而受詐騙集團之指揮，負責監督領款之車手，客觀上並無任何引起一般人同情之情狀，又其犯後雖於本院終能坦承犯行並與告訴人達成和解，但此僅屬其犯後態度而非犯罪之原因或環境，尚未達援引刑法第59條之規定減輕其刑之程度，是被告廖文彬辯護人此部分之主張，即非可採。

參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告黃文德二人所為亦涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌，惟查本案被告二人所屬詐騙集團乃係要求告訴人將款項匯入余明軒帳戶內，而余明軒既為本案加重詐欺取財罪之共同正犯之一，其帳戶即非一般所稱之「人頭帳戶」，偵查機關可直接由該帳戶查得犯罪者，顯無法掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源。

被告二人及黃昱智再自余明軒處收受犯罪所得，係屬其等本案詐欺取財整體犯罪行為中所分擔之一部行為。

又依被告廖文彬及同案被告黃昱智所述，其等係將領得之犯罪所得在車上直接交給上開綽號「老闆」之人（見偵17264 號卷第21頁、第47頁、第299 頁），並非係以將犯罪所得藏放於某處後，由「老闆」或其指派之人另行取走或其他隱蔽方式將款項交給上游，亦即其等均與「老闆」親自見面且有聯繫管道，是被告二人主觀上是否能認知到所為有可能掩飾或隱匿犯罪所得之去向，是否具有洗錢之犯意，抑或單純認為自己只是代為收取犯罪所得，擔任跑腿之工作，所為僅係所屬詐騙集團中朋分贓物之行為，並非無疑，尚難僅因被告二人有代為轉交犯罪所得給上游共犯之行為，即認為其等具有公訴意旨所指掩飾或隱匿特定犯罪所得去向之犯意。

是本案既無足夠之積極證據證明被告二人有洗錢犯意，即難認其等所為亦構成公訴意旨所指洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，不能證明被告二人此部分犯罪，原應就此部分為被告二人無罪諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開經認定有罪之三人以上共同犯詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告二人所為事證明確，係犯前揭三人以上共同犯詐欺取財罪，而適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告黃文德、廖文彬分別正值青、壯年，不思循正當管道獲取財物，竟為獲取不法報酬而與詐騙集團其他成員共同詐騙被害人財物，除侵害被害人財產利益外，更嚴重影響社會秩序，破壞人與人之間的信賴關係，且其等推由共犯余明軒前往取款，顯欲減少遭查獲風險並獲取報酬，併考量告訴人遭詐騙金額合計達127 萬5,000 元，其中僅有帳戶中未及提領之7萬8,985 元經告訴人領回，另除余明軒曾賠償證人曹慶宗1萬1,000 元外，其餘款項告訴人均未受償，並衡酌被告黃文德除前開構成累犯之前案紀錄外，並曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定，被告廖文彬則曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處拘役確定，均難認素行良好，兼衡被告黃文德坦承犯行，被告廖文彬則於原審否認犯行，及其等均尚未賠償告訴人損失之犯後態度，暨被告黃文德自陳學歷為國中畢業之智識程度、已離婚、育有1 名年滿18歲之女兒、與母親、女兒同住、從事泥作及防水散工、月收入不固定之生活狀況，被告廖文彬自陳學歷為國中畢業之智識程度、未婚、無子女、與父親同住、從事鐵工、月收入3萬多元之生活狀況等一切情狀，量處被告二人各有期徒刑1年4 月，並諭知未扣案之犯罪所得2 萬5,000 元（黃文德部分）、1 萬元（廖文彬部分）沒收及追徵等節，其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告廖文彬上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑部分，並無理由，業經本院論駁如前。

至被告二人上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑部分，按關於量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查原審就此部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告二人所犯情節，其等於詐欺集團中之分工地位，告訴人所受損失達120 萬餘元，而被告二人僅從中分受2 萬5,000 元及1 萬元之報酬等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重或過輕之不當之處。

又被告二人雖於本院審理期間，與告訴人在臺灣士林地方法院民事庭達成調解（見本院卷第179 頁），但迄至本院言詞辯論終結時，尚未賠償任何款項（被告黃文德部分應自109 年10月間給付第1 期款項，尚未屆期，被告廖文彬雖應自108 年11月5 日起給付第1 期款項，但已向告訴人請求展延至109 年1 月間給付，見本院卷第197 頁告訴人當庭所述），即難以此就量刑部分為有利於被告二人之認定（被告二人若事後確有賠償告訴人全部或部分和解金，於執行沒收程序中可向執行檢察官主張扣除）。

其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告二人此部分之上訴意旨亦難認屬有據。

準此，本案被告二人上訴意旨皆無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬───────┬───────────┬──────┐
│編號│匯款時間      │匯款地點              │匯款金額（元│
│    │              │                      │：新臺幣）  │
│    │              │                      │            │
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│ 1  │107 年9 月6 日│玉山商業銀行士林分行（│  475,000   │
│    │下午2 時23分  │臺北市○○區○○路000 │            │
│    │              │號）                  │            │
├──┼───────┼───────────┼──────┤
│ 2  │107 年9 月6 日│士林區農會信用部（臺北│  120,000   │
│    │下午3 時      │市○○區○○路000 號）│            │
├──┼───────┼───────────┼──────┤
│ 3  │107 年9 月6 日│陽信商業銀行士林分行（│  300,000   │
│    │下午3時15分   │臺北市○○區○○路00號│            │
│    │              │）                    │            │
├──┼───────┼───────────┼──────┤
│ 4  │107 年9 月6 日│北投致遠郵局（臺北市○│  380,000   │
│    │下午3時38分   │○區○○○路0 段000 號│            │
│    │              │）                    │            │
├──┴───────┴───────────┴──────┤
│合計                                          1,275,000   │
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附表二：
┌──┬───────┬────────┬──────┬────┐
│編號│提款時間      │提款地點        │提款金額（元│提款方式│
│    │              │                │：新臺幣）  │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 1  │107 年9 月7 日│彰化銀行北新竹分│1,050,000   │臨櫃提領│
│    │上午10時32分  │行（新竹市○區○│            │現金    │
│    │              │○路0段000 號） │            │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 2  │107 年9 月7 日│彰化銀行新竹分行│30,000      │自動櫃員│
│    │上午11時      │（新竹市○區○○│            │機提領現│
│    │              │路00號）        │            │金      │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 3  │107 年9 月7 日│同上            │30,000      │同上    │
│    │上午11時2分   │                │            │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 4  │107 年9 月7 日│同上            │30,000      │同上    │
│    │上午11時3分   │                │            │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 5  │107 年9 月7 日│同上            │30,000      │同上    │
│    │上午11時4分   │                │            │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 6  │107 年9 月7 日│同上            │3,000       │同上    │
│    │上午11時8分   │                │            │        │
├──┼───────┼────────┼──────┼────┤
│ 7  │107 年9 月7 日│萊爾富便利商店新│20,000      │同上    │
│    │上午11時20分  │竹北大三店（新竹│            │        │
│    │              │市○區○○路000 │            │        │
│    │              │號）            │            │        │
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│ 8  │107 年9 月7 日│同上            │5,000       │同上    │
│    │上午11時21分  │                │            │        │
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│合計                                    1,198,000             │
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附表三：
┌───┬──────────┬───┬──────────┐
│人別  │獲配款項（元：新臺幣│人別  │獲配款項（元：新臺幣│
│      │）                  │      │）                  │
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│黃文德│25,000              │廖文彬│10,000              │
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│黃昱智│10,000              │余明軒│30,000              │
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