臺灣高等法院刑事-TPHM,108,聲再,16,20190920,1

臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第16號
再審聲請人
即受判決人 林威震


選任辯護人 黃明展律師
劉兆珮律師
上列再審聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院104年度重上更(一)字第34號，中華民國106年2月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院93年度訴字第1084號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署92年度偵字第3196、9506、10645、11812號、92年度偵緝字第522號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署94年度偵緝字第828號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：

(一)再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）林威震新發現民國91年1月間製作之「91年1月17日桃園縣警察局中壢分局內壢派出所32人勤務分配表、現場查驗紀錄表」（聲證1）及「91年1月19日桃園縣警察局中壢分局內壢派出所32人勤務分配表、現場查驗紀錄表」（聲證2）（以下分別簡稱為1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表），為原判決確定前已存在之證據，乃聲請人於判決確定後，在共同被告楊百芳（下簡稱楊百芳）處發現此份新證據，此為楊百芳於案發後向桃園縣警察局中壢分局（已改制為桃園市政府警察局中壢分局，下稱中壢分局）檔案室調閱影印而持有，但卻未曾於訴訟程序中提出，聲請人亦不知楊百芳持有此份重要證據，因而無法聲請法院調查，為法院未經發現而不及調查審酌之新證據，此等證據之實質證據價值未經法院判斷，具有新規性，可證明聲請人未有登載不實公文書、行使內容不實之公文書，無由成立公務員行使登載不實文書罪，原確定判決有調查未盡之處。

前開證據係聲請人於判決確定後苦心尋找，並質問楊百芳，楊百芳才向聲請人坦承持有1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表，聲請人因而發現新證據，倘法院認為1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表仍未達到「確實新證據」之心證，仍應針對此等證據是否確實，能否准為再審開始之裁定，予以相當調查，此部分傳訊楊百芳當可確知，不能逕行駁回再審聲請，避免侵害聲請人之訴訟權。

(二)1月17日、1月19日勤務分配表可證明中壢分局內壢派出所（下簡稱內壢派出所）確於91年1月17日、19日安排員警執行臨檢電玩勤務，1月17日、1月19日現場檢查紀錄表可證明當日確實有派員警前往復華遊藝場、銀灣遊藝場執行臨檢勤務，且由其他員警製作臨檢紀錄表1.聲請人為內壢派出所警員，除執行中壢分局規劃交辦之查緝違規、犯罪業務外，亦負責執行內壢派出所自行規劃各項勤務工作。

而內壢派出所之詳細勤務內容均為前一日由所長吳智雄安排，製作翌日上午6時至隔日上午6時共24小時之勤務分配表，交由中壢分局督導確認簽名，再交辦執勤警員執行。

時任中壢分局一組巡官之楊百芳於91年1月上、中旬（14日以前）某日，指示中壢分局轄下內壢派出所對於轄區內之復華遊藝場、銀灣遊藝場進行臨檢，內壢派出所所長吳智雄因而陸續規劃91年1月14日、15日、17日、19日等時間執行臨檢電玩勤務，由巡佐陳奕全排班，交辦值勤警員利用巡邏時間前往復華遊藝場、銀灣遊藝場臨檢。

91年1月17日、19日臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場勤務，確實為所長前一日安排並由分局督導確認，此有新發現之1月17日、1月19日勤務分配表上載有「臨檢電玩」，暨有分局督導簽名可證，是內壢派出所確實安排值勤員警於91年1月17日、19日臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場。

2.91年1月17日聲請人輪休，由派出所所長吳智雄等4名警員共同執行臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場勤務，並由主管指定專人於臨檢勤務結束返回派出所後，製作當日現場查驗紀錄表，有1月17日現場檢查紀錄表2份可證。

3.91年1月19日係由聲請人及巡佐陳奕全、孫仁峰等人共同執行臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場勤務，並由主管指定聲請人於臨檢勤務結束返回派出所後，製作當日現場查驗紀錄表，亦有1月19日現場檢查紀錄表2份可佐。

4.綜上，91年1月17日、19日內壢派出所警員確實有執行臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場勤務。

至中壢分局94年1月11日中警分督字第0947001207號函、96年5月4日中警分保字第0967006104號函覆內容，均係指中壢分局自行規劃之臨檢勤務，與本案乃內壢派出所依據中壢分局公文指示而由派出所自行安排之臨檢電玩勤務無關。

(三)聲請人將存檔之1月17日、1月19日臨檢紀錄表送至桃園縣政府警察局，並未製作、行使登載不實之文書（即內容不實之臨檢紀錄表）；

交付楊百芳之1月17日、1月19日現場檢查紀錄表為依事實記載，不成立公務員行使登載不實文書罪1.1月17日現場檢查紀錄表為主管吳智雄指派專人製作，聲請人當日輪休，並非聲請人製作，且該現場檢查紀錄表所顯示之手寫文字筆跡顯然與聲請人製作之1月19日現場檢查紀錄表不同，原確定判決認定聲請人製作不實之1月17日現場檢查紀錄表云云，已與事實不符。

2.再91年1月17日、19日內壢派出所警員確實有執行臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場勤務，聲請人於91年1月19日執行臨檢勤務返回派出所後，據此製作復華遊藝場、銀灣遊藝場1月19日現場檢查紀錄表，乃符合真實之記載，並無登載不實之行為。

3.嗣於91年1月25日16時22分許，楊百芳雖以電話告知91年1月14日同日之臨檢紀錄表一樣被退回，吩囑聲請人擇91年1月17日、18日、19日其中二日，再各作2份臨檢紀錄表補送交回，且不要由同一人填製等語，然因派出所已有前開存檔之勤務分配表、現場檢查紀錄表，故而聲請人逕將上開1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表找出，向楊百芳提出，補送桃園市政府警察局行政課承辦人員，聲請人所行使之文書為符合真實之文書，未有行使登載不實文書之行為。

4.聲請人補提之現場臨檢紀錄表，91年1月17日2份筆跡均相同，91年1月19日2份筆跡亦均相同，乃同日筆跡均相同，與楊百芳吩囑聲請人補送2日臨檢紀錄表，需要各2張「不要由同一人填製」，重新製作同一日不同筆跡之臨檢紀錄表之要求截然不符，足證聲請人並未聽從楊百芳吩咐「重新製作」2日各2份臨檢紀錄表，否則，焉可能又製作2日各2份筆跡相同之臨檢紀錄表。

聲請人實依法行事，將先前製作之現場檢查紀錄表提出，並未依楊百芳吩咐重新製作臨檢紀錄表。

(四)綜上，原確定判決僅以通訊監察譯文內容有楊百芳打電話吩咐聲請人「重新製作」臨檢紀錄表，未查明聲請人是否確實有依吩咐重新製作與事實不符之臨檢紀錄表提出，遽認聲請人成立公務員行使登載不實文書罪，顯有未盡調查之處。

又發現之新證據即1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表，已可證明91年1月17日、19日確實有執行復華遊藝場、銀灣遊藝場臨檢勤務，聲請人將存檔之臨檢資料送交楊百芳，再由楊百芳補送桃園市政府警察局行政課承辦人員，並未行使登載不實之公文書，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。

二、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，關於以新證據聲請再審之「新規性」要件，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點，至於新證據之「確實性」要件，則兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。

從而，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，係以證據是否具未判斷資料性而定其新規性之要件，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍，射程亦包括證據方法及證據資料。

又如新事實或新證據具有未判斷資料性而跨越新規性門檻，猶不足以開啟再審，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性特性，始足當之，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院108年度台抗字第867號裁定意旨參照）。

是法院對於依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審者，首應就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之新規性予以審查，其後再續為「確實性」之審查，而關於確實性（或稱顯著性）之要件，則指不論係以證據本身單獨或與先前既存之證據綜合評價，須「顯然」可認足以動搖原有罪確定認定之事實，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言。

三、本院之判斷

(一)原確定判決以聲請人及共犯楊百芳之部分供述、桃園市政府警察局93年12月29日桃警行字第09301034號函、聲請人與楊百芳91年1月25日16時22分35秒起之通訊監察譯文等相關事證相互勾稽審酌，認定聲請人依楊百芳指示在內壢派出所填製臨檢日期91年1月17日、18日、19日之其中2日某時臨檢場所為復華遊藝場、銀灣遊藝場，以及未查緝到復華遊藝場、銀灣遊藝場有從事賭博性電玩情形之臨檢紀錄表各2份，並於91年1月28日星期一早上送至中壢分局交予楊百芳，但於該臨檢紀錄表所登載日期聲請人實際上並未前往臨檢，聲請人、楊百芳對於桃園市政府警察局接獲檢舉而交辦之檢舉案件，未實際前往臨檢，卻共同以該不實臨檢時間未查獲到復華遊藝場、銀灣遊藝場有從事賭博性電玩等內容不實之臨檢紀錄表陳報桃園市政府警察局核備而行使之，足以生損害於警政系統對臨檢紀錄管理及犯罪偵查預防之正確性，聲請人與楊百芳共同犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，復併論聲請人否認上情，所辯在楊百芳通知其之前，已經去臨檢2次，後來通知其重新製作之後，其又去了2次，或其確實有去臨檢，其是補送之前派出所去臨檢存底之臨檢紀錄表云云均不足採一事，均已具體論析明確，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

(二)聲請人所提1月17日勤務分配表、現場檢查紀錄表（聲證1）、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表（聲證2），雖具刑事訴訟法第420條第1項第6款「新證據」之「新規性」要件，然不具「確實性」要件，分敘如下：1.經本院調閱本院104年度重上更(一)字第34號全案卷宗，並檢視該案證物後，聲請人所提1月17日勤務分配表、現場檢查紀錄表、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表確實並未存在於該案卷證內，此等證據之實質證據價值未經原確定判決加以判斷，具有新證據之「新規性」，先予敘明。

2.聲請人所提1月17日勤務分配表、現場檢查紀錄表（聲證1）、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表（聲證2）均不具新證據之「確實性」(1)於91年1月上、中旬某日（14日以前）時任中壢分局一組 巡官之楊百芳發公文指示中壢分局轄下內壢派出所對轄 區內文化路25號復華遊藝場、文化路27號銀灣遊藝場進 行臨檢，嗣聲請人經內壢派出所主管交辦，於91年1月14 日、15日利用巡邏時前往所負責之第七警勤區內復華遊 藝場、銀灣遊藝場進行臨檢各2次，並填寫臨檢紀錄表各 2份（共4份）交回內壢派出所送交中壢分局一組，再由 一組巡官楊百芳於91年1月21日以公文送桃園市政府警察 局，惟聲請人填製日期91年1月14日6時、21時之臨檢紀 錄表筆跡一樣，該臨檢紀錄表被桃園市政府警察局行政 課承辦人員退回中壢分局，楊百芳於91年1月25日16時22 分許電話聯絡聲請人再各作2張臨檢紀錄表，並表示已於 91年1月21日將先前內壢派出所送交之臨檢紀錄表發函呈 報桃園市政府警察局，吩囑臨檢紀錄表日期記載91年1月 17日、18日、19日其中2日，及不要由同一人填製，聲請 人依上開吩咐重新製作上開臨檢時間、沒有查緝到復華 遊藝場、銀灣遊藝場有從事賭博性電玩等內容之臨檢紀 錄表送交楊百芳，再由楊百芳補送桃園市政府警察局行 政課承辦人員等事實，已據聲請人、楊百芳供述甚詳， 並有楊百芳與聲請人於91年1月25日16時22分35秒起之通 訊監察譯文可稽（見原確定判決第9頁），而聲請人於調 詢、偵查均不否認有依楊百芳吩咐重新製作上開臨檢時 間、沒有查緝到復華遊藝場、銀灣遊藝場有從事賭博性 電玩等內容之臨檢紀錄表送交楊百芳之事實，甚至於調 詢時明確供稱：「所以我就依楊百芳的指示錯開時間， 再行補提兩份臨檢表」等語（見偵字第3635號卷第26頁 反面），雖聲請人於第一審審理時辯稱：因為派出所有 存底，我就補送存底的臨檢表上去、我是依照楊百芳指 示將之前派所製作的臨檢表送件云云，但亦經原確定判 決就聲請人此部分何以不足採說明綦詳（見原確定判決1 0至12頁），且依卷內事證顯示，聲請人既否認犯罪，辯 稱有實際臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場等情，倘聲請人 並未製作上開記載91年1月17日、18日、19日其中2日之 臨檢紀錄表，而係將內壢派出所存底之臨檢紀錄表交予 楊百芳，就此與聲請人成立犯罪與否之重要事實，理應 在調詢及偵查時即予以說明，並非至法院審理時始變更 其說詞。

原確定判決認定聲請人有依楊百芳吩咐重新製 作上開臨檢時間、沒有查緝到復華遊藝場、銀灣遊藝場 從事賭博性電玩等內容之臨檢紀錄表送交楊百芳之事實 ，應無違誤。

(2)聲請人雖提出1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查 紀錄表，表明內壢派出所確實於該2日執行臨檢復華遊藝 場、銀灣遊藝場勤務，以證明其交予楊百芳之臨檢紀錄 表內容為真實，不成立公務員行使登載不實文書罪云云 ，惟查： ①聲請人確依楊百芳吩咐而重新製作上開臨檢時間、沒 有查緝到復華遊藝場、銀灣遊藝場從事賭博性電玩等 內容之臨檢紀錄表送交楊百芳之事實，業據原確定判 決認定綦詳，並經本院論述如前。

又依卷內事證可知 ，本院前曾依職權於103年3月21日再行函查90年7月1 日起至97年11月20日止至「復華遊藝場」、「銀灣遊 藝場」之臨檢資料，中壢分局於103年3月28日以中警 分行字第1030013384號函覆稱因已超過5年或3年之保 存年限多年，經多方查詢結果盡付闕如，而無法提供 等情（見上訴審卷七第106、107頁）。

參諸聲請人於 刑事聲請再審狀內所稱其於判決確定後苦心尋找，並 質問楊百芳，楊百芳才向聲請人坦承持有1月17日、1 月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表，聲請人因而發 現前開新證據等語（見刑事聲請再審狀第8至9頁）， 然倘楊百芳確實早已持有1月17日、1月19日勤務分配 表、現場檢查紀錄表，徵諸楊百芳亦為本案共犯，此 等證據顯亦屬對楊百芳有利之證據，且與楊百芳辯解 是否足以採信有關，何以楊百芳於本案偵審近10餘年 間均未曾提出，徵諸楊百芳迄今仍未執此等證據聲請 再審，亦有本院被告前案紀錄表在卷可考，本院綜以 上情，認聲請人所稱發現前開新證據之情節，難謂與 常情相符。

原確定判決卷內既無聲請人提供楊百芳之 記載91年1月17日、18日、19日其中2日之臨檢紀錄表 可供本院勾稽比對，實難認定聲請人所提前開1月17日 、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表，確實即係其 提供予楊百芳之日期記載91年1月17日、18日、19日其 中2日之臨檢紀錄表。

②觀諸聲請人所提1月17日勤務分配表，其上記載聲請人 該日係輪休，聲請人自不可能至復華遊藝場、銀灣遊 藝場現場臨檢；

另就聲請人所提1月19日勤務分配表以 觀，該日聲請人雖有服勤，然聲請人服勤代號為16， 該代號值勤內容為「銀樓超商及金融機構巡守汽機車 防竊」等，並非「臨檢電玩」，足證聲請人於該日並 未親自臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場。

是依聲請人所 提1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢查紀錄表， 可證聲請人於91年1月17日、19日確實未至復華遊藝場 、銀灣遊藝場執行臨檢勤務。

參諸聲請人於調詢中供 稱：「（臨檢除了派出所自行規劃的以外，還有哪些 單位規劃的？）還有分局交辦的臨檢勤務。」

（見偵 字第3635號卷第26頁），可見內壢派出所自行規劃之 臨檢勤務與中壢分局交辦之臨檢勤務兩者並不相同。

本案聲請人須臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場，係因時 任中壢分局一組巡官之楊百芳發公文指示中壢分局轄 下內壢派出所對轄區內文化路25號復華遊藝場、文化 路27號銀灣遊藝場進行臨檢，聲請人經內壢派出所主 管交辦所致，此與內壢派出所自行規劃之臨檢勤務全 然不同，聲請人既係主管交辦須對復華遊藝場、銀灣 遊藝場進行臨檢，理當親自前往復華遊藝場、銀灣遊 藝場執行臨檢，並製作現場檢查紀錄表，而非以內壢 派出所自行規劃，且其並未參與臨檢之現場檢查紀錄 表，作為其自身有去臨檢復華遊藝場、銀灣遊藝場之 證明。

況倘聲請人所提1月17日、1月19日勤務分配表 、現場檢查紀錄表為真，惟前開1月17日、1月19日勤 務分配表、現場檢查紀錄表明顯表示聲請人並未親自 執行臨檢勤務，聲請人若以此原本之1月17日、1月19 日現場檢查紀錄表不加修改加以送交，豈有不遭專業 之警政機關發現其並未親自臨檢事實之理，益徵聲請 人交予楊百芳、日期記載91年1月17日、18日、19日其 中2日之臨檢紀錄表，應係聲請人自行製作無訛，自難 以聲請人所提1月17日、1月19日勤務分配表、現場檢 查紀錄表，作為有利於聲請人之認定。

(三)據上，聲請人所提前開聲證1、2所示證據，雖具「新規性」，然經單獨或結合先前已經存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，仍不足以動搖原有罪之確定判決，不具「確實性」，無准許再審之餘地。

四、綜上，本件聲請核與前開所定再審之要件不合，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日