臺灣高等法院刑事-TPHM,108,聲再,377,20190923,1

臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第377號
聲 請 人 郭金德



上列聲請人因侵占案件，對於本院108年度上訴字第1743號，中華民國108年8月29日確定判決（原審案號：臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第324 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第3614號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：按最高法院100 年台上字第3600號判例意旨認刑法第335條所規定之侵占罪，需持有人意圖為自己或第三人不法所有，將所持有之他人之物，變易其原來之持有意思，為不法所有之意思，予以侵占入己，始能成立。

如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，缺乏不法所有之意圖即難遽以該罪相繩。

原審以民國103 年6 月5日土地合建契約書（以下簡稱另案合建契約書）、旭生建設有限公司（以下簡稱旭生公司）之存證信函各1 份為依據，認聲請人即被告郭金德主張：伊與告訴人吳銀校間有其他合作投資案，因告訴人吳銀校將本案合建案失敗歸因於伊，認為本案所支出之新臺幣（下同）300 萬元應自另案合作投資利潤中扣除，所以認為這300 萬元都是伊的，所以伊未交付本案125 萬元予告訴人吳銀校、林春生，沒有不法所有意圖，不應成立侵占罪等語，為不可採。

然聲請人確實沒有不法所有之意圖，原審有重要證據漏未審酌之情形如下。

為此，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審云云：㈠依據另案合建契約書第2條第1項約定，甲方（按即旭生公司）應支付之履約保證金為200 萬元，又依據第12條規定，甲方違約時，經乙方（按即張志強、林詠川及聲請人郭金德）催告逾期仍不履行時，乙方得將已收受之保證金予以沒收。

而旭生公司僅支付乙方100 萬元履約保證金，此由旭生公司存證信函僅要求乙方返還100 萬元履約保證金即明，顯然甲方有違約情形，而不是甲方以一紙存證信函即可破壞契約之協議。

又因另案合建之起造人優墅建築企業社（負責人魯發芹），本就為告訴人吳銀校、林春木所有，故聲請人認收受之125 萬為其所有，未交付予告訴人吳銀校、林春木，沒有不法所有意圖。

㈡聲請人為另案合建契約書乙方之一，原審認定乙方之土地移轉原因發生日期為105 年12月21日，顯然違背合建條約約定。

又依合建房屋及基地價值分配比例約定：㈠甲、乙雙方同意合作興建之房地全部予以出售. . . 等。

按契約約定由雙方一同出售，而不是如甲方所述乙方權利已在105 年12月21日全部喪失。

聲請人於原審亦多次要求告訴人吳銀校說明如何分配利益或交予何人，卻未予調查。

二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。

而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。

苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。

又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，自不得據為再審之理由（最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨參照）。

又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

次按新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。

而同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠原確定判決依聲請人即被告於偵查及審理時，自承確有收受林清和、楊蕙如退還125 萬元，但未交付告訴人吳銀校、林春生（以下簡稱告訴人2 人），並依證人即告訴人吳銀校、林春木、證人即林春木之子林昭男於偵查中、證人林清和、楊蕙如於偵查及原審審理中之證述，及土地買賣契約書暨附件土地登記謄本、地籍圖謄本2 份、支票影本3 紙（金額分別為110 萬元、140 萬元、50萬元）、收受款紀錄表、切結書等資料，綜合判斷，認定被告與告訴人吳銀校、林春生間並非合夥關係僅為代理關係，原應將代理收受之125 萬元交付告訴人2 人。

並以告訴人吳銀校證稱雖與被告間有另案合建投資，但未向被告主張扣除本案300 萬元報酬，且另案合建契約書之甲方為旭生公司（法定代理人吳銀校）非告訴人吳銀校，且與告訴人林春生無關。

則被告辯稱本案代理告訴人2 人收受之價金，與被告與旭生公司另案投資糾紛相關，已有未合；

又旭生公司於104 年8 月31日曾寄發存證信函，請求被告所屬之乙方返還履約保證金，加以依第3條約定，乙方應待房地有實際銷售、完成買賣交屋後始能作結算分配，而另案合建之土地、建物分別於106 年2 月18日、106 年3 月9 日、107 年3 月29日始辦理移轉所有權，此有被告提出之土地及建物謄本資料為憑，顯示被告於105 年12月29日收受本案125 萬元時，其所屬之乙方根本尚無從請求旭生公司分配另案合建投資利潤，並審酌告訴人吳銀校曾於106 年2 月間寄發存證信函予林清和、楊蕙如等節，認被告辯稱其因告訴人吳銀校自另案投資利潤中扣除300 萬元，其因認定本案收受之價金為其所有，故並無不法所有之意圖云云，為不可採。

因認被告於收受125 萬元後，變易持有意思為所有意思，而侵占入己，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，並於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

㈡聲請人雖認原審漏未審酌另案投資合建契約第12條約定甲方違約時，經乙方催告逾期仍不履行時，乙方得將已收受之保證金予以沒收云云。

然觀以該契約書第12條第1項違約罰則之約定，既約定「甲方違約時，經乙方催告逾期仍不履行時，乙方得將已收受之保證金予以沒收（本票部分得另行使票據權利），不予返還。

如工程逾期時，甲方每逾1 天應賠償乙方總售價金額千分之一之逾期違約金」（見偵卷第28頁），則聲請人所屬之乙方倘主張甲方有未依約支付履約保證金200 萬元之違約情形，自應向甲方以存證信函催告後，始得主張沒收保證金。

又甲方旭生公司業於104 年8 月31日依據契約書第2條1 項約定，寄發存證信函催告乙方履行返還履約保證金，此有存證信函1 份在卷為憑（見原審卷第133-139頁），聲請人縱認甲方有前揭違約情形，故不因甲方出具上開存證信函即破壞契約協議云云，亦應依第12條約定，向甲方即旭生公司提出存證信函主張其權益，然不僅捨此未為，且明知上開工程合約為聲請人所屬乙方與旭生公司間之糾紛，卻將之與告訴人吳銀校、與另案投資合建案無關之告訴人林春木間本案之債權債務關係混為一談，逕自認定本案收受125 萬元為其所有，未交付告訴人2 人，顯有不法所有之意圖。

故縱審酌上揭合約規定，顯然不足以動搖前揭確定判決之認定。

至聲請人雖主張該合建投資案之起造人優墅建築企業社，為告訴人吳銀校、林春木實際控制云云，然未見提出任何證據以實其說，況該合建案之合夥關係係存在於聲請人所屬乙方與甲方旭生公司間，聲請人僅得向旭生公司主張合建投資利潤，與該案之起造人為何、告訴人2 人是否實際控制該起造人公司業務等節均不相關，附此敘明。

㈢聲請人另認原審認定上開工程合建之乙方土地移轉原因發生日期為105 年12月21日云云，然綜觀原審判決，未為如此認定，聲請人就此部分顯有誤會。

又原審以另案合建投資土地、建物分別於106 年2 月18日、106 年3 月9 日、107 年3月29日移轉所有權，顯示於105 年12月未至實際銷售交屋階段，另案工程合建契約書乙方根本無從請求旭生公司分配價金，聲請人卻於105 年12月29日收受本案125 萬元後，未曾告知告訴人吳銀校、林春生，逕自認定為其所有為由，認被告所辯無不法所有意圖，不可採信。

衡以聲請人所為侵占犯行為即成犯，其於105 年12月29日收受125 萬元，旋變易持有為所有之犯意，將該筆款項侵占入己，所犯侵占罪已成立。

不因旭生公司法定代表人即告訴人吳銀校嗣後於106 年間出售另案合建房地後，如何分配利益或交與何人，聲請人可否據以主張分配另案合建利潤而扣抵本案收受之125 萬元等節，而影響聲請人侵占犯行之成立，聲請人據此主張原審有重要證據未予審酌之再審事由云云，亦難採認。

四、綜上所述，聲請人所指上開各情，經核與法定再審規定要件不符，本件再審聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日