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臺灣高等法院刑事判決 108年度重上更一字第17號
上 訴 人
即 被 告 馮泰平
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 胡莫順
選任辯護人 金鑫律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第653 號，中華民國105 年5 月6 日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第10800 、14284、16455 、17057 號) ，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於馮泰平轉讓第一級毒品及胡莫順販賣第二級毒品部分，均撤銷。
馮泰平轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
胡莫順犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴(馮泰平轉讓禁藥部分)駁回。
馮泰平上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、馮泰平明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安非他命屬於藥事法所列之禁藥，非經主管機關允許，不得持有、轉讓，竟分別為下列行為：㈠於民國102 年10月23日凌晨1 時4 分許，與○○○聯繫並告知受邀至友人○○○( 綽號「○○」、「○○」【客語音譯】) 位於○○市○○區○○路家中賭博，○○○表示已無甲基安非他命可施用，馮泰平遂基於轉讓禁藥之犯意，於同日凌晨1 時30分許，在該友人住處，無償提供不詳數量之甲基安非他命( 無證據證明淨重10公克以上) 予○○○施用。
㈡於102 年10月27日下午8 時17分許，○○○在電話中告知馮泰平已無第一級毒品海洛因可供施用，馮泰平遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午9 時許，在○○市○○區○○○路士校附近，無償轉讓0.2 公克之海洛因予○○○施用。
二、胡莫順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠胡莫順與○○○( 業經本院以105 年度上訴字第445 號判決判處有期徒刑3 年10月確定) 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於102 年10月6 日下午2 時52分許，由○○○持胡莫順所有之0000000000號行動電話，與○○○聯繫，○○○表示欲向胡莫順購買甲基安非他命，○○○遂依胡莫順指示，於102 年10月6 日下午3 時9 分許，至○○市○鎮區○○路0 段00號○○醫院附近之全家便利商店，交付甲基安非他命1 包予○○○，並收取價金新臺幣( 下同) 2,000元，嗣將價金交予胡莫順。
㈡莊英豪以不詳方式向胡莫順表示欲購買甲基安非他命，胡莫順遂於102 年10月19日上午3 時許，在○○市○○區○○路「○○○○社區」，以1 萬1,000 元價格，販賣17.5公克甲基安非他命予○○○，當場交付毒品並收取價金。
理 由
一、原判決關於上訴人即被告馮泰平販賣第一、二級毒品部分、上訴人即被告胡莫順販賣第一級毒品部分，均已確定，非屬本院審理範圍。
二、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據( 本院卷第166-169 、377 頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
三、被告馮泰平部分訊據被告馮泰平固坦承於前開時、地，與○○○以電話聯絡，談論毒品需求，惟矢口否認有轉讓毒品、禁藥之犯行，辯稱：伊忘了102 年10月23日當日有無與○○○見面，即使有見面，也是賭博，並未交付甲基安非他命；
另102 年10月27日係○○○有意找伊合資購買海洛因，但當天伊未與○○○見面，亦無交付海洛因之行為云云。
經查：㈠被告馮泰平於事實所示時間與○○○以電話連繫後，即分別無償提供甲基安非他命、海洛因予○○○施用之事實，業據證人○○○於偵訊中結證屬實( 偵字10800 卷第36、37頁，卷第42、43頁) ，核與通訊監察譯文相符( 內容如附表，另詳本院卷第226 、303 、307 頁) ；
而渠等通話中所指「硬的」係甲基安非他命、「女的」係海洛因一節，業據被告馮泰平、證人○○○供證一致( 原審卷第154 、155 頁，本院卷第165-166 頁) ，是被告馮泰平於莊英豪表示「沒有硬的( 甲基安非他命) 」、「沒女生( 海洛因) 啊」後，隨即分別回應「我先過去」、「來拿啊」( 詳附表編號1 、4)，已足擔保○○○之前開指證非虛。
㈡證人○○○雖於原審審理中翻異前詞，改稱：102 年10月23日我以為馮泰平有甲基安非他命，所以去跟他拿，但馮泰平說他身上沒有，也不肯給我，先前為拼交保而為不實指證，事實上2 人尚因馮泰平拒絕提供毒品吵架；
102 年10月27日是要合資購買，但雙方見面後，因我錢不夠，所以並未合資購買，馮泰平亦未提供海洛因給我云云( 原審卷第154-155頁) 。
然○○○早在103 年5 月16日經法院訊問後，以其涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌重大，所涉為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，且有上游賣家尚未到案，經裁定羈押禁見在案( 原審法院103 年度聲羈字第185 號) ，距其偵訊中證述時間( 103 年6 月16日、7 月21日) 已有相當期日，且所指證內容與羈押事由無涉；
再觀其偵訊中證述，經檢察官逐一提示通訊監察譯文後，均能詳予區別「沒有毒品交易」、「合資購買」或「無償提供」，多數情形係否認馮泰平涉及販賣毒品( 偵字10800 卷第31-38 頁，卷第37-44 頁) ，其斷無不實指證換取交保之可能，足徵證人○○○於原審所述，核屬迴護被告馮泰平之詞，顯無可採。
又依卷附通訊監察譯文所載，102 年10月23日，被告馮泰平於通話中尚以「我先過去」回應○○○之要求( 附表編號1)；
102 年10月27日，雙方約妥見面後，被告馮泰平甚且有致電○○○催促詢問之舉( 附表編號4 、5)，益見渠等確有見面交付之合意甚明，衡情不致無端作罷，或刻意相約見面後馮泰平始拒絕提供毒品之理。
是被告馮泰平辯稱當日並未見面，證人○○○改稱馮泰平拒絕提供、相約合資購買後作罷各云云，俱與事證有違，不足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告馮泰平所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、被告胡莫順部分㈠上揭事實，業據被告胡莫順坦承不諱，並經證人即共犯○○○○○坦認無訛( 原審卷第34頁) ，復經證人即購毒者○○○、○○○各於警詢、檢察官偵訊中證述明確( 偵字23359 卷第156 頁，偵字14284 卷第66-67 、108-109 頁，偵字10800 卷第110 頁，卷第15、35頁，卷第38、39、41、42、75、78頁) 證述明確，且有被告胡莫順使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文( 偵字14284 卷第66頁反面，偵字10800 卷第23、102 、104 頁) 及通訊監察書( 原審卷第70-75 頁，本院卷第190-205 頁) 在卷可稽，另有被告胡莫順使用之門號0000000000號行動電話1 支( 含SIM 卡1 枚) 扣案可資佐證，足認被告胡莫順之任意性自白與事實相符，均堪採信。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。
被告胡莫順明知販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第二級毒品又係無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明白供述，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。
職是，本件雖未確切查得被告胡莫順各次販賣甲基安他命賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。
況本案業經被告胡莫順坦承犯行，足見其主觀上確實有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告胡莫順之自白因有補強證據可資佐參，其自白核與事實相符，犯行均堪認定，皆應依法論科。
五、論罪㈠被告馮泰平行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2日修正公布，自104 年12月4 日施行。
修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」
比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告馮泰平行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡核被告馮泰平就事實之㈠轉讓甲基安非他命予○○○部分，並無證據證明轉讓之數量逾淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，是核其所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
被告馮泰平就事實之㈡轉讓海洛因予○○○部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
被告胡莫順就事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告馮泰平因轉讓而分別持有第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之低度行為，被告胡莫順因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
被告2 人所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈢被告胡莫順就事實之㈠與○○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告馮泰平於95至97年間，分因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8 月、4 月、7 月( 2 次) 、3 月、9 月、5月確定，經原審法院定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，復於97年間，因毒品案件，經同法院判處有期徒刑1 年1 月確定，二者接續執行，於100 年5 月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101 年6 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論；
被告胡莫順於100 年間，因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，於100 年11月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。
被告2 人於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，除被告胡莫順所涉販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
又依本案情節( 詳下述科刑審酌事由) ，被告2 人無須量處最低刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨，應予敘明。
㈤被告胡莫順於偵查及審理中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就所犯各罪均減輕其刑，並依法先加( 法定本刑無期徒刑部分外) 後減之。
㈥被告胡莫順固主張因其供述而查獲毒品上游馮泰平，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出來源而減輕其刑規定之適用云云。
惟按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。
該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。
然若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理、前後矛盾，或僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。
蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。
經查：⒈被告胡莫順於102 年11月14日警詢時主動供出其甲基安非他命來源係綽號「鴨子」之人即被告馮泰平( 偵字23359卷第7 頁) ，復於警方借提詢問、檢察官偵訊時指稱於102 年9 月4 日向馮泰平購買甲基安非他命云云( 偵字10800 第103 、104 頁，卷第124 頁，卷第62、82頁) ，嗣經檢察官依被告胡莫順之指述，就馮泰平涉嫌於102 年9 月4 日販賣甲基安非他命予被告胡莫順犯行提起公訴，並經原審法院判處罪刑在案，固有本案起訴書、原審判決書可憑。
⒉然經本院審理後，認：⑴胡莫順於警詢及偵查中雖指稱其於102 年9 月4 日下午去被告大溪住處賭博時，有向馮泰平購買安非他命半兩約17.5公克、2 萬元，兩個人是單獨在場完成交易云云。
然於原審審理時改稱：當天我的一個藥腳○○○來跟我拿甲基安非他命，當時還有一個藥頭「○○」在場，但我不認識，經由馮泰平當場幫我們引介，我在馮泰平家跟「○○」拿了甲基安非他命，之後我再賣給鄭宿台等語( 原審卷第36頁) ，嗣更明白證稱該次交易的賣家並非馮泰平( 原審卷第38頁) ，是以胡莫順當天究向何人購買毒品，先後指證亦有未合。
⑵證人○○○於本院107 年6 月12日審理時證稱：我102 年9 月間有去過被告馮泰平○○區住處賭博，是玩「抓豆子」，在場有胡莫順、馮泰平，還有一個年輕人跟一個3 、40歲的男子，我全程在場，馮泰平與胡莫順二人應該是沒有同時離開我的視線，因為當時桌上都有放錢，大家不會輕易離開，就算有在旁邊瞇一下，也不算睡著，在賭博的時候，我沒有看到馮泰平與胡莫順在交易毒品；
印象中胡莫順是在4號下午帶鋁箔包跟罐裝的飲料過來，並且有參與賭博，快晚上時離開，胡莫順賭博的過程我都有看到；
馮泰平因為是屋主，他一直都在場，買便當也是叫小弟去的，因為馮泰平都會準備飲料放在冰箱，但那時正好沒有飲料，就有在講說朋友會送飲料過來，印象中還有提到200 元要誰出的事情等語( 本院上訴審卷第311-314 頁) 。
⑶細繹公訴意旨所指彼等譯文，僅編號11為馮泰平與胡莫順之對話，其中胡莫順除向馮泰平詢問「你朋友還沒到啊？」外，尚提及「沒有抓豆子喔？」之賭博事宜，此外，未見2 人有何交易之情事。
另附表編號10為胡莫順與○○○之對話，2 人僅相約要去「鴨子」( 馮泰平) 那邊；
附表編號12為胡莫順與○○○之對話，同樣由胡莫順邀約○○○前往「鴨子」( 馮泰平) 處；
附表編號13則係胡莫順致電「○○」要其順道購買鋁箔包飲料。
對照胡莫順在電話中向馮泰平詢問「沒有抓豆子喔？」之賭博事宜，核與證人○○○前開所指有去馮泰平住處「抓豆子」即賭博，亦屬相符，是此部分亦不足以補強胡莫順所為不利馮泰平之指證。
⑷綜上所述，胡莫順指證內容本身確有前後不一之瑕疵可指，而觀之卷附各次通訊監察譯文，或非馮泰平本人之通話紀錄，或其內容為一般生活對話用語，均尚不足以認定馮泰平有何販賣甲基安非他命犯行，猶不足為認定檢察官起訴犯罪事實可信之補強證據。
因而撤銷原審有罪判決，改諭知馮泰平無罪確定，有本院105 年度上訴字第2098號判決、被告馮泰平之前案紀錄表可參。
⒊是馮泰平就販賣甲基安非他命予胡莫順部分，經判決無罪確定，係因被告胡莫順之指訴顯有瑕庛、且無補強證據，而非純因檢察官怠於追查所致。
揆諸前揭說明，難認被告胡莫順有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之可言，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，並無該條減輕規定之適用。
至本院另案106 年度上更㈠字第52號刑事確定判決，固認被告胡莫順供出該案件中45次販賣毒品犯行之毒品來源為馮泰平，而予減輕其刑( 見該判決第15-18頁，附於本院上訴審卷第214-217 頁) ，然本案業經本院前審具體比對馮泰平被訴案件之全部資料，認被告胡莫順關於其毒品來源之供述存在瑕疵，且無補強證據，就馮泰平販賣毒品部分為無罪之判決，本院自應本此確信適用法律，以期在防範毒品流通危害與真實發現之間取得平衡，且不受另案因無從審認馮泰平被訴販賣第二級毒品予本案被告胡莫順之犯罪事實，致對被告胡莫順從寬認定，而適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之限制，均併敘明。
六、撤銷改判(事實之㈡及事實)之說明：㈠原判決以被告馮泰平如事實之㈡所示轉讓第一級毒品部分及被告胡莫順如事實之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：⒈毒品危害防制條第8條第1項之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，原判決就此部分所處刑度為有期徒刑「11年2 月」，已逾越毒品危害防制條例第8條第1項之法定刑度範圍，顯有違誤。
⒉被告胡莫順行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，毒品危害防制條例第19條亦於105 年7 月1 日修正施行，原審未及比較新舊法，就被告供販賣毒品犯罪所用之物，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，就犯罪所得價金，則回歸適用刑法沒收規定，容有未洽。
⒊事實之㈡之犯行，依通訊監察所得及證人莊英豪所述，並無證據可證被告胡莫順有以門號000000 0000 號行動電話，供作聯繫販賣甲基安非他命所用，原判決疏未勾稽比對，而在該罪主文項下宣告沒收該行動電話，亦有違誤。
㈡被告馮泰平上訴否認犯罪，仍執前詞而為爭執，被告胡莫順上訴主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，雖均無理由，經本院逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分均予以撤銷改判( 另原審定執行刑部分，業經本院前審一併撤銷確定，本院自無庸再贅予撤銷) 。
㈢爰審酌被告馮泰平轉讓第一級毒品，被告胡莫順販賣第二級毒品供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告馮泰平自警詢至本院審理中俱飾詞否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯屬不佳，被告胡莫順坦承犯行，犯後態度尚佳，渠等各次轉讓或販賣毒品之數量或價格非鉅，犯罪情節、惡性尚非至為重大，兼衡馮泰平高職畢業、胡莫順高中畢業之智識程度，馮泰平原本從事車床，每月收入約3 、4 萬元，離婚，育有3 名子女，最小11歲；
胡莫順入監前無業，離婚，育有1 子15歲之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。
㈣被告胡莫順行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收之法律適用，應一律適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題。
另依修正後刑法第11條「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
及增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
就有刑法修正後與其他法律間之適用關係，亦明白揭示「後法優於前法」原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則( 本條之修正立法理由參照) 。
因毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，該條第1項有關「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；
至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。
經查：⒈扣案之門號0000000000行動電話1 支( 含SIM 卡1 枚) ，係被告胡莫順使用以供聯繫如事實之㈠所示犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收。
⒉被告胡莫順各次販賣毒品所得價金，均業已收取，為被告犯該罪之不法所得，惟未扣案，衡情已與被告胡莫順本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，核屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，自應追徵其價額。
⒊至被告胡莫順為警拘提查獲時所扣得其他物品，因無證據證明與本案有關，故不宣告沒收，附此說明。
七、上訴駁回(事實一之㈠)之說明：㈠原判決就被告馮泰平如事實之㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，同本院上開認定，依修正前藥事法第83條第1項規定，並依刑法第47條第1項累犯加重其刑，審酌被告馮泰平轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告自警詢至原審審理中否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯屬不佳，然念及被告轉讓禁藥之數量尚非甚鉅，兼衡被告之犯罪動機、情節、惡性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告馮泰平上訴否認此部分犯罪，仍執前詞而為爭執，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
八、被告馮泰平上開撤銷改判關於轉讓第一級毒品罪部分，與上訴駁回之轉讓禁藥部分所宣告之刑度，定應執行刑如主文第5項所示。
至被告胡莫順部分，應俟確定後，由檢察官併同前已確定之販賣第一級毒品部分聲請法院定其應執行刑，尚無於本判決定其應執行刑之實益。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│事 實 │ 主 文 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 1 │之㈠ │胡莫順共同販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑肆年。扣案之門號0000000000│
│ │ │號行動電話壹支 (含SIM卡壹枚)沒收；│
│ │ │未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺│
│ │ │幣貳仟元追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 2 │之㈡ │胡莫順販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑肆年貳月。未扣案之販賣第二級毒│
│ │ │品犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元追徵其價│
│ │ │額。 │
└──┴─────┴─────────────────┘
附表
┌──┬──────┬────┬───────┬─────────────┬───────┐
│編號│犯罪事實 │通話時間│通話對象 │ 通話內容 │通訊監察譯文出│
│ │ │ │ │ │處 │
├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼───────┤
│1 │事實之㈠（│102年10 │馮泰平 │馮泰平：阿本說叫我過去啊。│103年度偵字第 │
│ │起訴書附表編│月23日凌│（0000000000）│○○○：叫你過去？ │10800號卷(下稱│
│ │號9） │晨1時4分│○○○ │馮泰平：對。 │偵A卷)第81頁│
│ │ │20秒 │（0000000000）│○○○：沒有硬的呀？你車上│、本院卷第226 │
│ │ │ │ │ 有啊。 │頁 │
│ │ │ │ │馮泰平：我先過去。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼───────┼─────────────┼───────┤
│2 │事實之㈡（│102 年10│○○○ │○○○：喂，在那邊？ │偵A卷第82頁 │
│ │起訴書附表編│月27日下│（0000000000）│馮泰平：在家裡阿。 │、本院卷第303 │
│ │號10） │午12時47│馮泰平 │○○○：你要出來了嗎？ │頁 │
│ │ │分59秒 │（0000000000）│馮泰平：等ㄧ下阿。 │ │
│ │ │ │ │○○○：沒有啦，就那個，昨│ │
│ │ │ │ │ 天講那個，3 個阿。│ │
│ │ │ │ │馮泰平：晚ㄧ點去找你。 │ │
│ │ │ │ │○○○：好阿，好。 │ │
├──┤ ├────┼───────┼─────────────┼───────┤
│3 │ │102 年10│馮泰平 │○○○：喂？ │偵A卷第82頁 │
│ │ │月27日下│（0000000000）│馮泰平：你有要去我那裡嗎？│、本院卷第307 │
│ │ │午 8時16│○○○ │○○○：沒有，我回我那邊，│頁 │
│ │ │分19秒 │（0000000000）│ 那邊有人，有人來阿│ │
│ │ │ │ │ ，完的時候再過去阿│ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │馮泰平：好，掰掰。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┤ ├────┼───────┼─────────────┼───────┤
│4 │ │102 年10│○○○ │馮泰平：喂? │偵A卷第82頁 │
│ │ │月27日下│（0000000000）│○○○：喂？你是回大溪還是│、本院卷第307 │
│ │ │午 8時17│馮泰平 │ 回中壢阿？ │頁 │
│ │ │分01秒 │（0000000000）│馮泰平：回中壢。 │ │
│ │ │ │ │○○○：喔，壞掉了，沒女生│ │
│ │ │ │ │ 阿。 │ │
│ │ │ │ │馮泰平：來拿阿。 │ │
│ │ │ │ │○○○：我在○○○路，你已│ │
│ │ │ │ │ 經到了喔？ │ │
│ │ │ │ │馮泰平：沒有阿，現在才到士│ │
│ │ │ │ │ 校而已阿。 │ │
│ │ │ │ │○○○：好，那我過去阿。 │ │
├──┤ ├────┼───────┼─────────────┼───────┤
│5 │ │102 年10│馮泰平 │○○○：喂？ │偵A卷第82頁 │
│ │ │月27日下│（0000000000）│馮泰平：你，你來沒？ │正面、本院卷第│
│ │ │午 8時34│莊英豪 │○○○：我等ㄧ下過去，我這│307頁 │
│ │ │分36秒 │（0000000000）│ 邊做完再過去。 │ │
│ │ │ │ │馮泰平：喔。 │ │
│ │ │ │ │○○○：我不急阿，你還要阿│ │
│ │ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ │馮泰平：喔。 │ │
└──┴──────┴────┴───────┴─────────────┴───────┘
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