臺灣高等法院刑事-TPHM,108,金上訴,6,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第6號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林翃睿



指定辯護人 高立翰律師（義務辯護律師）
被 告 胡世瀟





選任辯護人 陳德聰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院106年度金訴字第19號，中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度調偵字第3183號、106年度偵字第28246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告林翃睿、胡世瀟為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴駁回之理由㈠檢察官上訴意旨略以：按銀行法第29條之1所指收受款項或吸收資金之方式，包括「收受投資」，參諸投資行為本具有風險，投資人一方面固有可能獲得高報酬，然另一方面亦承擔有可能無法獲得報酬，甚至連本金亦有無法取回之風險，本件被告林翃睿、胡世瀟（下合稱被告二人）憑藉之「威尼斯400新人群1」投資方式，正因具有原審判決所指之取得報酬之不確定性，及無法收回本金之風險之故，而屬上開條文所指之「收受投資」，且為達成該法條立法理由「保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序」之目的，將上開投資方式擬制為收受存款，亦符合該立法理由。

此外，依上開法條內容，行為人縱使並未給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然若有給付之「約定」亦應「以收受存款論」。

至於該約定是否附加何等成就條件，本諸本條之立法目的，應非所問。

是被告二人所為係犯銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪，原審逕諭知被告二人無罪，尚有違誤。

㈡惟查：⒈按銀行法所稱銀行，係指依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，且收受各種存款業務，屬銀行經營之業務之一，此銀行法第2條、第3條第2款規定甚明。

又所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

由此，銀行所經營之收受存款業務，應係於收受、吸收不特定多數人之款項或資金後，即負有於約定之時間無條件返還或給付之義務。

而同法第29條之1既規定以「以收受存款論」，自不得逸出第5條之1所謂收受存款之定義，換言之，第29條之1之成立，係行為人收受、吸收資金後，於存續期間內，負有當然且無條件給付依約定之與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，始克當之。

若行為人之給付依約定須待一定條件之成就，而非必然須給付上開紅利、利息、股息或其他報酬者，即與該條之構成要件並不相當。

⒉本件依檢察官起訴且為被告二人所不爭執之事實為：被告二人在行動電話通訊軟體LINE上設立「威尼斯400新人群1」投資方式，係採用「二進一出」之規則，即成員Ａ投資新臺幣（下同）400元後，於另有2名成員B、C加入亦各投資400元時，Ａ可取得本金加報酬共650元，換算報酬率為62.5%，但每人每天限制投資金額為4,000元等。

則依此等投資方式，投資人之取得報酬，須以另二名投資者加入為其條件，亦即被告二人於投資人投資後依約並非當然即給付投資人報酬或返還本金，投資人於另2名成員加入之條件尚未成就前，並無法取得報酬或本金。

再由投資人桑榮駿、朱佑鎧於偵查中，以及投資人馮鈺雅、楊郁慧、黃財盛於本院中之證述（見偵查卷第105頁、本院卷一第303、307、312頁），其等均知悉參與本件投資案有無法獲取報酬或取回本金之風險，馮鈺雅甚且不諱言以購買「樂透」視之（見本院卷一第303頁），尤見投資人認本件投資具有射倖之性質。

從而，被告二人所為實與銀行法第29條之1要件有別，自難以同法第125條第1項之罪相繩。

檢察官上訴意旨以銀行法第29條之1所謂之約定，無論有無附加成就條件均應構成云云，自難採認。

⒊至檢察官於本院審判期日辯論時雖以被告二人迄未提出「威尼斯400新人群1」投資之起迄時間，及匯入、匯出的款項，且由胡世瀟中華郵政股份有限公司土城平和郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱胡世瀟土城平和郵局帳戶）於民國105年4月19至21日匯入款項的筆數有123、136、56等、被告二人提領情形、被告二人尚另以至少4個帳戶作為匯入投資人馮鈺雅等人款項之用，以及林哲易、林政橋、洪巧芳、馮鈺雅、蔡魏鴻、黃妤柔6人均於同日匯款到胡世瀟土城平和郵局帳戶，然該6人竟無一人可以依「二進一出的規則」取得報酬等由，謂被告二人所稱「二進一出」規則並不實在，純屬被告二人誘使他人參與活動之說詞云云（見本院卷二第130至136頁）。

然檢察官此部分辯論意旨與起訴事實及上訴意旨彼此互相杆格，亦翻異檢察官於本院準備程序中關於不爭執事項之意見（見本院卷一第126頁），已非允洽。

且檢察官既認匯入胡世瀟土城平和郵局帳戶有上開之筆數，及被告二人於本案尚使用另外之4個帳戶，則加入本件投資者當不止起訴意旨所指投資人，故是否無「二進一出」規則之情事存在，自應就全部投資者匯款之情形綜合判斷，而此屬證明被告二人有無銀行法第29條之1之構成要件事實，自應由檢察官舉證證明之，而單憑檢察官上開所舉之事證，並不足以使本院獲得被告二人於本件並非採取「二進一出」原則的確切心證，檢察官此部分辯論意旨難以採認。

至檢察官其他所指本件是否有其他共犯，對於本院之認定不生影響，無再論述之必要，附此說明。

㈢綜上，檢察官徒以前開上訴及辯論意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 陳如玲
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，以刑事妥速審判法第9條規定者為限，得提起上訴，並應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日

附件
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度金訴字第19號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林翃睿 男 32歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷0號5樓
選任辯護人 張皓帆律師
李佳珣律師
被 告 胡世瀟 男 20歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街0號5樓
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
選任辯護人 陳德聰律師
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第3183號、106 年度偵字第28246 號），本院判決如下：

主 文
林翃睿、胡世瀟均無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告林翃睿、胡世瀟均明知非銀行不得經營收受存款或吸收資金等業務，亦不得以收受投資之名義，向不特定人吸收資金，竟共同基於違反銀行法之犯意聯絡，由被告林翃睿於民國105 年4 月間，在行動電話通訊軟體LINE上成立群組「威尼斯400 新人群1 」，並邀請不特定人加入該群組，向該群組成員表示，其係成立網路互助會，投資方式則採用「二進一出」之規則，若成員A 投資新臺幣（下同）400 元後，另有2 名成員B 、C 加入亦各投資400 元，則成員A 可取得本金加報酬共650 元，換算報酬率為62.5% ，而每人每天最多可投資4,000 元。
被告胡世瀟則提供其所有之中華郵政股份有限公司土城平和郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）作為群組成員匯入投資款使用，並負責提領匯入之投資款項。
嗣有楊奇、桑榮駿、朱佑鎧、林政橋、洪巧芳、楊哲易、黃妤柔等多人加入上開LINE群組，並分別將投資款項4,000 元、1 萬1,600 元、1 萬6,000 元、1 萬400 元、1 萬2,000 元、8,000 元、8,000 元匯至被告胡世瀟上開郵局帳戶，以投資被告林翃睿成立之網路互助會。
因認被告林翃睿、胡世瀟係共同違反銀行法第29條第1項及第29條之1 之規定，而涉犯同法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨、94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告2 人涉犯上揭罪嫌，無非係以證人即告訴人楊奇於警詢之證述、證人即告訴人桑榮駿、證人朱佑鎧於警詢、偵查中證述、證人林政橋、洪巧芳、楊哲易、黃妤柔、胡明豪於偵查中之證言、被告胡世瀟上開郵局帳戶開戶資料及歷史交易清單、彰化商業銀行客戶資料及交易明細表、證人楊奇自動櫃員機交易明細表、LINE通訊軟體傳送交易明細照片、證人桑榮駿105 年4 月19日自動櫃員機交易明細表、105 年4 月21日自動櫃員機交易明細、105 年4 月22日自動櫃員機交易明細、證人朱佑鎧存摺內頁影本、網路ATM 轉帳交易明細手機翻拍照片3 張、LINE通訊軟體威尼斯400 新人群1 群組通訊內容照片7 張、中國信託商業銀行106 年3 月3日中信銀字第10622483929348號函附證人楊哲易、林政橋、洪巧芳、黃妤柔、林楊郁慧、馮鈺雅、黃財盛、蔡魏鴻、蘇珮欣等人資料及交易明細表等，為其論據。
四、被告林翃睿、胡世瀟就105 年4 月間，在行動電話通訊軟體LINE上有成立群組「威尼斯400 新人群1 」，並邀請不特定人加入該群組，向該群組成員表示，其係成立網路互助會，投資方式則採用「二進一出」之規則，若成員A 投資400 元後，另有2 名成員B 、C 加入亦各投資400 元，則成員A 可取得本金加報酬共650 元，換算報酬率為62.5% ，而每人每天最多可投資4,000 元，被告胡世瀟則提供其上開郵局帳戶作為群組成員匯入投資款使用，並負責提領匯入之投資款項，嗣有告訴人楊奇、桑榮駿、證人朱佑鎧、林政橋、洪巧芳、楊哲易、黃妤柔等多人加入上開LINE群組，並分別將投資款項4,000 元、1 萬1,600 元、1 萬6,000 元、1 萬400 元、1 萬2,000 元、8,000 元、8,000 元匯至被告胡世瀟上開郵局帳戶，以投資該網路互助會等事實均不爭執，且與證人即告訴人楊奇於警詢之證述、證人即告訴人桑榮駿、證人朱佑鎧於警詢、偵查中證述、證人林政橋、洪巧芳、楊哲易、黃妤柔於偵查中之證言相符（見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第19979 號卷〈下稱偵查卷〉第35頁至第38頁、第71頁至第74頁、第49頁至第51頁、第103 頁至第112 頁、臺灣新北地方檢察署105 年度調偵字第3183號卷〈下稱調偵卷〉第229 頁至第232 頁、第235 頁至第236 頁），並有被告胡世瀟之郵局帳戶開戶資料及歷史交易清單、彰化商業銀行客戶資料及交易明細表、證人楊奇之自動櫃員機交易明細表、LINE通訊軟體傳送交易明細照片、證人桑榮駿之105 年4 月19日自動櫃員機交易明細表、105 年4 月21日自動櫃員機交易明細、105 年4 月22日自動櫃員機交易明細、證人朱佑鎧之存摺內頁影本、網路ATM 轉帳交易明細手機翻拍照片3 張、LINE通訊軟體威尼斯400 新人群1 群組通訊內容照片7 張、中國信託商業銀行106 年3 月3 日中信銀字第10622483929348號函附證人楊哲易、林政橋、洪巧芳、黃妤柔、林楊郁慧、馮鈺雅、黃財盛、蔡魏鴻、蘇珮欣等人資料及交易明細表在卷可稽（見偵查卷第13頁至第33頁、第41頁、第43頁、第53頁至第57頁、第59頁至第63頁、第76頁反面至第77頁、第79頁、調偵卷第63頁至第189 頁、第217 頁至第223 頁），此部分之事實堪以認定。
五、本件之爭點為「威尼斯400 新人群1 」之投資方式是否受銀行法規範？
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1 分別定有明文。
再揆之銀行法第29條之文義意旨，可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指以「收取存款論」。
㈡經查，本案「威尼斯400 新人群1 」之投資方式係採用「二進一出」之規則，即成員A 投資400 元後，若另有2 名成員B 、C 加入亦各投資400 元，則成員A 可取得本金加報酬共650 元，換算報酬率為62.5% ，每人每天限制最多可投資4,000 元，而此等投資方式是否能取得報酬，實取決於是否於其投資後有另外2 名成員投資，具有不確定性，投資人可以取回本金加報酬之條件係取決於是否有2 名新投資人加入，若無投資人加入不僅無法取得報酬，甚至則連本金亦無法取回。
又告訴人桑榮駿於偵查中證稱：（最後如果沒有人繼續加入？）最後一個人的投資就沒辦法得到報酬，我一開始就知道此事，我也知道投資有風險，可能沒辦法回收等語（見偵查卷第105 頁），證人朱佑鎧亦於偵查中證稱：此互助會只要後面2 個人投資，第一個投資的人就可以領到報酬，每個投資單位是400 元，每天最高投資10個單位，而如果沒有人繼續加入，在後面的會員確實有可能領不到錢，伊也知道投資有風險等語（見偵查卷第105 頁），亦足認投資人於投資時確實清楚此投資方式及可能有無法領回本金之風險，顯見本投資案與銀行法第29條之1 所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息之方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，而不得遽以銀行法第125條第1項之罪名相繩。
六、綜上所述，檢察官提出之證據，不足以證明被告2 人確有公訴意旨所指之上開犯行。
此外，依本院調查所得之證據，亦不足以形成被告2 人有罪之心證，揆諸前開規定，犯罪尚屬不能證明，應為被告2 人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯、陳儀芳提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊貽婷
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日