臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1183,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1183號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳佾紘


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第699號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第291號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告陳佾紘犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，且沒收及追徵未扣案之犯罪所得，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告否認犯行，毫無悔改之意，態度不佳，原審僅判處有期徒刑2月，顯然過輕，請撤銷改判云云。

惟查：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以被告罪證明確，審酌被告竊取他人財物之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭經濟狀況，及犯後態度，與未與被害人和解，賠償被害人損害，對被害人財產法益所生之損害及社會治安所生危害之程度等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並已審酌被告否認犯行之態度及未賠償被害人損失等節，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，檢察官上訴主張原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度易字第699號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳佾紘
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第291號）
，本院判決如下：

主 文
陳佾紘竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得三星廠牌、型號Ａ７之粉紅色行動電話(序號000000000000000)壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實
一、陳佾紘(原名陳建宏)意圖為自己不法之所有，於民國107年9月9日下午1時48分許至同日下午2時許之間，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號旁之雞寮，竊取張惠芳所有插有門號0000000000號SIM卡之三星廠牌、型號Ａ7之粉紅色行動電話(序號為000000000000000)一支，得手後，即行離去，並將竊得之行動電話供己使用。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。
本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。
又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告陳佾紘矢口否認有前揭竊盜之犯行，辯稱：伊沒有在前揭時地竊取一支粉紅色的三星Ａ7行動電話，伊不知道該地址在那裡，伊之前曾以其持有之I PHONE行動電話與綽號「矮仔忠」(即劉明忠)之三星A8黑色行動電話交換使用，伊之後將該三星A8黑色手機還給「矮仔忠」，伊沒有使用過粉紅色的A7行動電話云云。
惟查，前揭被害人張惠芳所有之粉紅色三星Ａ7行動電話一支，係被害人張惠芳於107年9月9日下午1時10分許放置在其宜蘭縣○○鎮○○路○○○號旁之雞寮桌上，俟其於同日下午2時許返回欲拿取時，即發現遭竊等情，業據證人張惠芳迭於警詢(參見偵查卷第7-8頁)及本院審理中(參見本院卷第214頁)證述明確。
次查，被害人張惠芳遭竊之前揭三星廠牌、型號Ａ7之行動電話序號為000000000000000號，且該序號之行動電話於108年5、6月間曾插入被告所使用之門號0000000000號SIM卡使用一節，有該行動電話序號之通聯記錄在卷可稽(偵查卷第18-19頁及第43 -45頁)；
而被告陳佾紘於本院審理中復供稱：伊所使用之門號0000000000號SIM卡未曾借予他人使用等語(參見本院卷第138頁)，足徵被告確實持有及使用前揭被害人所遭竊之三星廠牌、型號Ａ7之行動電話，應堪認定，被告辯稱未曾使用過該三星牌Ａ7粉紅色行動電話云云，核與事實不符，顯不足採。
又參以證人劉明忠於偵查中證稱：伊於108年1月間曾與被告交換手機使用，當時是被告說要交換的，因為被告要打遊戲，伊就把伊的三星Ａ8手機交給被告，換被告的三星Ａ7粉紅色手機，被告大概是今年(108年)3月初就把伊的Ａ8手機還給伊，伊同時把被告的Ａ7手機還給他，之後伊就沒有用過被告的Ａ7手機了等語(參見偵查卷第50-50頁反面)，及於本院審理中復結證稱：伊是於107年12月中旬左右，在伊家後面的廟的走廊用伊的藍色三星A8手機，跟被告先換一支蘋果I6的手機，後來那支I6手機螢幕破裂，伊就還給被告，再跟被告換一支A7的手機，背面是粉紅色，沒有手機套，大概是108年1月底過年前時，伊就跟被告將伊的藍色A8手機換回來，A7粉紅色的手機還給被告等語(參見本院卷第215-217頁)，益徵被告辯稱未使用過該三星牌Ａ7粉紅色行動電話云云，要無可採。
至證人胡志偉於本院審理中雖證稱：伊曾於107年9月9日下午1時48分24秒以張惠芳的前揭失竊手機打電話到張惟勝家之000000000號電話乙節，復據證人胡志偉於本院審理中結證稱：當天伊跟張惟勝約在雞寮，伊去找張惟勝時，張惟勝人不在那邊，伊等一下還是等不到，伊看到桌上有一支手機，伊拿起來看看，可以打開，伊就打電話到張惟勝的家，是張惟勝的媽媽接的，張惟勝的媽媽說張惟勝不在，伊就把電話掛掉，之後伊就把手機放回原位，伊就離開，該手機有手機套，手機套是粉紅色的，手機本身是什麼顏色伊不知道，伊把手機放在桌上之後，就沒有再去雞寮，隔天張惠芳跑來工地找伊，問伊有沒有拿她的手機打電話給人家，伊說有，並問伊有沒有拿她的手機，伊說沒有等語(參見本院卷第211-213頁)，是尚乏證據證明上開三星牌Ａ7粉紅色行動電話即係證人胡志偉所竊取；
況證人胡志偉於本院審理中亦稱不認識被告(參見本院卷第211-212頁)，是亦殊無存在被告所曾持用之上開三星牌Ａ7粉紅色行動電話係由胡志偉所交付之可能。
從而，被告即有前揭持用被害人張惠芳失竊行動電話之事實，其復無法說明該行動電話之來源，基於一般社會經驗法則，當可認定該行動電話應為被告所竊取無訛。
綜上，本件事證明確，被告竊盜犯行，應堪予認定。
參、論罪科刑部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
」，修正後刑法第320條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。」
，足見修正條文係將罰金刑提高，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之規定。
是以，核被告前揭意圖為自己不法之所有，而竊取他人之動產(三星廠牌、型號Ａ7之粉紅色行動電話〔序號000000000000000〕1支)，所為係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
爰審酌被告意圖為自己不法所有之犯意，竊取他人財物之犯罪動機、目的、手段、品行(前曾犯毒品案件經緩起訴等素行，參見本院卷第8頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表)，於警詢時自陳國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況為小康，及其犯後之態度，與事後迄未與被害人和解，賠償被害人損害，對被害人財產法益所生之損害及社會治安所生危害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分前揭犯罪事實，被告竊得之三星廠牌、型號Ａ7之粉紅色行動電話(序號000000000000000)0支，雖未扣案，惟係被告犯前揭竊盜罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
法 官 黃永勝
以上正本證明與原本無異。