臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1190,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1190號
上 訴 人
即 被 告 鄭名堯



陳培榮



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第118號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

鄭名堯未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、鄭名堯、陳培榮共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105年5月4日3時14分許，在新北市○○區○○路0段000號公園檳榔店，由陳培榮在檳榔店前負責把風，鄭名堯自該店後方窗戶攀爬入內，以此方式踰越安全設備而竊取店主吳李秀蘭所有之新臺幣（下同）8,000元現金得手。

二、鄭名堯竊取前開款項得手並自上開檳榔店窗戶攀爬離開後，為快速逃逸，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，於同日3時18分許，在新北市○○區○○街00巷0號1樓前，見施秀貞所使用車牌號碼000-000號普通重型機車停放該處，無人看管且鑰匙未拔取，竟以該機車上之鑰匙發動該機車竊取得手，並騎乘逃逸。

三、陳培榮在上開檳榔店前未發現鄭名堯已得手離去，認現場狀況有異，亦另行起意，意圖為自己不法之所有，於同日3時21分許，在新北市○○區○○路○段000號前，見吳順發所使用之車牌號碼00-0000號自用小客貨車停放該處，且無人看管，竟開啟該車駕駛座車門，進入該車後發動車輛竊取得手，並駕駛離去。

嗣經警調取監視器循線查悉上情。

四、案經吳李秀蘭訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告鄭名堯（下稱被告鄭名堯）與上訴人即被告陳培榮（下稱被告陳培榮）就證據能力表示無意見（見本院卷第241至243 頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於被告二人共同犯踰越安全設備竊盜罪部分（即「犯罪事實欄一」）：訊據被告鄭名堯坦承於上揭時地為了行竊而自該檳榔店之窗戶攀爬入內等情不諱，但辯稱：入內後鐵捲門不知道什麼原因被打開，以為事跡敗露，馬上又從窗戶爬出去，並沒有竊得財物，應屬未遂云云；

被告陳培榮矢口否認此部分犯行，辯稱：當日因為要賣遊戲幣給網友，與鄭名堯一起到檳榔店附近，後來我就離開去找買遊戲幣的人了，不知道鄭名堯進入該檳榔店行竊，我也沒有幫忙把風，也沒有與鄭名堯共同犯罪云云。

經查：⒈案發當日由被告鄭名堯駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告陳培榮到達新北市○○區○○路0段000號前，待車輛停妥後，被告2人以一前一後方式徒步行走至中華路1段245號旁，且其2人並繞至該檳榔店後方窗戶處觀看店內情形後，旋暫時離開現場等情，此據被告2人坦承在卷，並有上開監視器錄影畫面截圖24張附卷可稽（見偵卷第51至55頁），且被告2人到達公園檳榔店後方窗戶外之際，被告2人均有躬身查看窗內狀況之動作，有檢察官指揮檢察事務官於107年10月8日之勘驗筆錄乙份暨監視器錄影檔案截圖4張在卷可佐（見偵卷第141頁、第143至145頁），此情均與被告陳培榮於警詢、偵查時供稱：當天是請鄭名堯載我去土城找人，鄭名堯載我到該檳榔攤附近，就要我下車，我就跟他走，他要我觀看檳榔攤裡面、聽檳榔攤内有無人的聲音，我就跟他說沒有聲音等情相符（見偵卷第15頁、第21頁、第116頁）。

嗣於同日3時許被告鄭名堯駕駛上開車輛返回，停放於新北市○○區○○路0段00號前，下車後被告2人亦以一前一後方式徒步行走至中華路1段245號前，進行短暫交談，之後被告鄭名堯1人至中華路1段245號檳榔店後方窗戶攀爬進入行竊，約5分鐘左右自該處攀爬窗戶離開，有監視器錄影擷取畫面12張（見偵卷第57頁、第59頁）、檢察官指揮檢察事務官於107年10月8日之勘驗筆錄乙份暨監視器錄影檔案截圖2張（見偵卷第141頁、第147頁）在卷可參，並經原審勘驗此部分監視器錄影檔案屬實，有原審108年10月1日勘驗筆錄及附件在卷可憑（見易字卷㈡第316至317頁、到333至343頁），核與被告鄭名堯自白攀爬窗戶入檳榔店內行竊之情相符。

監視器錄影畫面固僅攝錄到被告鄭名堯1人攀爬進入檳榔店行竊，經過約5分鐘，鄭名堯1人又自該處攀爬窗戶離開，但被告陳培榮供稱：當時我人在馬路（中華路1段245號）旁等他等語（見偵卷第20頁，但辯稱不知鄭名堯進入檳榔攤行竊），並對照監視錄影及被告陳培榮坦承同日3時21分左右（鄭名堯進入檳榔店行竊並從後面窗戶出來後），被告陳培榮旋即在該檳榔店之隔壁竊取車牌00-0000號自用小客貨車之情以觀，足認被告陳培榮於被告鄭名堯行竊之際，始終在該檳榔店附近，並未遠離。

⒉被告陳培榮雖辯稱：不知鄭名堯進入檳榔攤行竊，且稱是鄭名堯要買檳榔，所以才探身查看店內云云，但該檳榔店臨馬路那一面才是店門，顧客購物當應由店門出入，當時已凌晨3時左右，既然臨馬路之正門無法進出，代表當日已結束營業或當下非營業中，豈有特意繞到店後面透過窗戶觀察屋內之理？又豈會在觀察後，以攀爬窗戶入內之方式進入該檳榔店？以上行徑均與正常購物之舉有別，被告陳培榮對於鄭名堯入內行竊一事難諉稱不知，其辯稱是鄭名堯要買檳榔云云，並無可採。

被告陳培榮於事前與鄭名堯一同觀察店內情形，於鄭名堯行竊之際又始終在附近，且同案被告鄭名堯於警詢及偵查中均證稱：陳培榮知道我要竊取檳榔攤財物，他在鐵捲門前把風等語（見偵卷第10頁、第127頁），足認被告陳培榮與同案被告鄭名堯間就竊取該檳榔店內財物一事有犯意聯絡與行為分擔。

⒊被告陳培榮雖又辯稱：鄭名堯說要去買檳榔後，我就離開去找要買遊戲幣的網友，並未在場把風，且警方未提出其把風之相關監視錄影畫面佐證云云，但卷內並無被告陳培榮於同案鄭名堯行竊之同時，正與網友會面之資料可供憑認，且從被告陳培榮竊取車牌00-0000號自用小客貨車之時、地，可知其始終在該檳榔店附近。

又被告陳培榮質疑倘若與鄭名堯一起行竊檳榔店，二人應會合後再一起離開，而不是自己獨自竊車離開云云，但依被告二人所述及監視錄影畫面，被告陳培榮當時在檳榔店前（臨馬路），而被告鄭名堯是繞到檳榔店後面（臨土地公廟）由窗戶進入，並稱聽到鐵捲門聲音後又從窗戶出來，跑到福祥街竊取機車，被告二人既分處在檳榔店前後方，被告鄭名堯以為事跡敗露而自行逃跑，逃跑之方向也並非朝陳培榮所在之方向，二人各自逃離之結果，未能一同會合才離開一事乃屬當然，不能以之為有利被告陳培榮之認定。

被告陳培榮復以鄭名堯於警詢時供稱該檳榔店為被告陳培榮前女友上班的地方，倘若為真，被害人吳李秀蘭應見過或認識被告陳培榮，但吳李秀蘭卻稱不認識被告陳培榮，可見遭鄭名堯誣陷云云，但雇主未必皆會認識其員工之親友，故被告陳培榮執此爭辯，並無可採。

又雖同案被告鄭名堯於審理時均改口陳稱本案與被告陳培榮無關云云，惟本件並非僅憑同案被告鄭名堯之證述為唯一證據，尚有監視錄影畫面等資料為憑，就被告陳培榮參與此部分竊盜犯行之積極證據，已詳述如前，被告鄭名堯於審理時改稱獨自犯案云云，與卷內所示三更半夜二人先一同查探檳榔店情況，之後一人入內，一人在店前之事證不合，其於審理時之供述顯係迴護被告陳培榮之詞，不足採信。

⒋被告鄭名堯雖辯稱進入檳榔店後並未竊得財物云云。

但查，證人即告訴人吳李秀蘭於警詢時證稱：店內財物遭竊，約損失新臺幣（下同）8,000元等語明確（見偵卷第23至24頁），證人即該檳榔店員工王素鳳於原審審理時證稱：本件是我先報警再跟我老闆娘講的，損失約8,000元，就是我們基本的零用、要找的錢，因為每天要給我們找的錢固定有5,000元，還有我們賣的錢，以及一些零碎的錢加起來，我在檳榔攤工作時，每天都會核算店裡面剩多少錢告訴老闆，失竊的8,000元，有零錢也有鈔票，是我看大概多少，再跟老闆娘講的等語（見易字卷㈢第76至79頁）。

證人王素鳳與吳李秀蘭證述一致，互核相符，且檳榔店多屬現金交易，店內時時備有小額現金，以方便營業時零用、找零等，應合常情，證人所查報之遭竊金額為8,000元，數額並無浮誇，與一般經營檳榔店而需備妥小額現金供交易所需之情相符，應堪採信。

況且被告鄭名堯於警詢時曾供承進入檳榔店後竊取桌上的零錢盒的零錢等語（見偵卷第9頁），雖之後均改口否認竊得財物，但佐以監視器畫面攝錄到被告爬窗戶進去，到再從該窗戶爬出來，前後歷時將近5分鐘（見偵卷第45頁），當有充裕時間於狹小之店內搜刮財物，且與其所辯一進去聽到鐵捲門聲音就馬上出來之情形，並不相符，其否認竊得財物，主張本案僅成立未遂犯云云，並無可採。

至於被告鄭名堯聲請調查當時（105年5月4日）店內之監視錄影資料云云，但被告鄭名堯並未釋明該項證據資料目前確實仍存在且有調查之可能，況證人吳李秀蘭於警詢時並未敘及店內有監視器，僅提及店的周遭有監視器可供警調閱，且警方也已調取周遭監視器並翻拍擷圖畫面附卷，並於審理時經合法調查，此部分之事實已臻明確，認無再行調查之必要，併此敘明。

㈡關於被告鄭名堯犯竊盜罪部分（即「犯罪事實欄二」），業據被告鄭名堯於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人施秀貞於警詢時之證述相符（見偵字卷第25至26頁），並有失竊機車之新北市政府警察局土城分局贓物認領保管單乙紙（見偵字卷第73頁）、監視器錄影畫面截圖6 張（見偵字卷第67頁）、檢察官指揮檢察事務官於107 年10月8 日之勘驗筆錄乙份暨監視器錄影檔案截圖2 張（見偵字卷141 頁、第149 頁）附卷可稽，足以佐證被告鄭名堯此部分任意性自白應與事實相符，堪以認定。

㈢關於被告陳培榮犯竊盜罪部分（即「犯罪事實欄三」），業經被告陳培榮於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷，核與證人即被害人吳順發於警詢時之證述相符（見偵字卷第27至29頁），並有監視器錄影畫面截圖12張（見偵字卷第43頁、第63頁）、檢察官指揮檢察事務官於107年7月19日之勘驗筆錄乙份暨監視器錄影檔案截圖6張（見偵字卷133至139頁）、原審108年10月1日勘驗筆錄暨附件乙份（見易字卷㈡第315至316頁、第321至331頁）附卷可稽，足徵被告陳培榮此部分任意性自白應與事實相符，堪以認定。

㈣綜上，本件事證已明，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑罰加重事由㈠新舊法比較查行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本案被告2人行為後，刑法第320條、第321條規定業於108年5月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。

有關於刑法第320條第1項之竊盜罪、第321條第1項之加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然刑法第320條第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」；

第321條第1項之法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。

準此，刑法第320條第1項、第321條第1項修正後，罰金刑之法定刑度已較修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，自以修正前即行為時刑法第320條第1項、第321條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前即行為法論處，先予敘明。

㈡核被告鄭名堯、陳培榮2人就「犯罪事實欄一」所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪；

被告鄭名堯就「犯罪事實欄二」所為，被告陳培榮就「犯罪事實欄三」所為，各係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告2人間就「犯罪事實欄一」之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告鄭名堯就其所犯如犯罪事實欄一、二之犯行，被告陳培榮就其所犯如犯罪事實欄一、三之犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

㈢被告鄭名堯前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第6763號判決處有期徒刑4月確定，於100年11月15日易科罰金執行完畢。

又因竊盜案件，經同法院以101年度易字第1138號判決處有期徒刑7月確定；

再因施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第4999號判決處有期徒刑5月確定，經接續執行，於103年4月9日縮刑期滿執行完畢。

被告陳培榮前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1834號判決處有期徒刑7月共5罪、8月，應執行有期徒刑3年確定；

又因竊盜案件，經同法院以99年度易字第3356號判決處有期徒刑7月、4月共2罪，應執行有期徒刑1年1月確定，經接續執行，於102年12月11日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期間再犯竊盜案件而撤銷假釋，並於104年10月5日縮刑期滿執行完畢；

上開假釋期間內再犯之竊盜案件，經同法院以103年度簡字第4722號判決處有期徒刑6月確定，並於104年9月11日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其2人於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告2人前案亦均涉及竊盜犯罪，其2人於前案執行完畢後再於本案犯上開加重竊盜、竊盜犯行，足見其2人法意識低落，對於刑罰之反應力薄弱，依累犯加重其刑，應不至於發生罪刑不相當或過於苛刻之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、維持部分原判決暨駁回被告二人上訴之理由（原審判決「事實欄二、㈠、㈡、㈢」，但沒收部分除外）原審以被告鄭名堯、陳培榮共同犯（修正前）刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，均累犯，被告鄭名堯處有期徒刑8月，被告陳培榮處有期徒刑7月（沒收部分詳後述）。

又被告鄭名堯、陳培榮分別單獨另犯（修正前）刑法第320條第1項竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

被告陳培榮上訴否認共同犯踰越安全設備竊盜罪，被告鄭名堯則否認竊得財物云云，均係執原審已詳予斟酌之證據逕為相異之評價，其上訴為無理由，業經本院指駁如前，此部分應予駁回。

又關於被告鄭名堯所犯竊盜車牌號碼000-000號普通重型機車部分（即原審「事實欄二、㈡」）及被告陳培榮所犯竊盜車牌號碼00-0000號自用小客貨車部分（即原審「事實欄二、㈢」），被告二人均坦承犯行，其等就此部分之上訴意旨係主張原審量刑過重，均請求從輕量刑云云。

然關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。

本院審酌原判決就被告二人各自之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。

被告二人此部分之上訴意旨空泛指摘原判決量刑過重云云，核非可採，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即原審判決主文第三項及理由四關於沒收部分）㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項固定有明文。

惟所謂「有關係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部「必受影響」者而言（最高法院101年度台上字第2585號判決意旨參照）。

而刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。

然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明），依前述最高法院判決意旨所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否及犯罪事實之認定有異而必受影響之相關沒收部分。

惟以上係從上訴效力之面向而論，若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告發生動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由。

於此情形，該二者應可分離處理，並無不可分性，合先敘明。

㈡查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修正施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，該項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查本案係被告鄭名堯入檳榔店內竊得8,000元，業經本院認定如前，而觀之卷內資料，被告陳培榮否認自同案被告鄭名堯處獲取任何不法利得，被告鄭名堯亦從未供承該筆犯罪所得已經分配給陳培榮或二人間之分配比例、數額如何，則該筆不法所得既由被告鄭名堯下手竊得而現實管領持有，復無證據證明被告陳培榮已受領或事實上有共同處分權限，自應僅對被告鄭名堯諭知沒收及追徵該犯罪所得，而不及於被告陳培榮。

乃原判決認該犯罪所得8,000元並未扣案，且依現存資料難以認定2人就上開犯罪所得之實際朋分比例，而諭知共同沒收及追徵，難認允當。

被告上訴意旨固未指摘及此，惟依上開說明，此部分為上訴效力所及，本院應一併審究，且此部分未使所附隨之犯罪事實認定或罪刑宣告發生動搖或受到影響，爰與罪刑分開處理，僅單獨撤銷改判原判決關於沒收之部分，並對被告鄭名堯諭知未扣案犯罪所得新臺幣8,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。