臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1085,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1085號
上 訴 人
即 被 告 于安邦 已死亡 (民國00年0月0日生)




張博清




上 一 人
選任辯護人 楊貴智律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第211號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第13813號、第25665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於于安邦部分撤銷。

于安邦部分公訴不受理。

其餘上訴駁回。

事 實

一、緣于安邦於民國104年11月8日22時33分許，騎駛機車在臺北市萬華區桂林路127巷口與曾恩德所騎機車發生碰撞，于安邦因此受有傷害，因而對曾恩德提出過失傷害之告訴，案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，于安邦（所涉詐欺未遂等部分，詳後述公訴不受理部分）為於上開案件中提起刑事附帶民事訴訟，並請求工作損失，竟向址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號之上上牙醫診所擔任總務人員之張博清請求開立任職於上上牙醫診所之在職證明書。

張博清明知于安邦並未在上上牙醫診所擔任諮商師，亦未在上上牙醫診所領取每月薪資新臺幣8萬元，知悉開立在職證明書之目的在於持以行使，且可預見開立偽造之在職證明書可用以證明領有薪資，致他人有所誤認以詐取金錢，而遂行詐欺犯罪之目的，仍基於縱使該結果發生，仍不違反其本意，與于安邦共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之不確定故意之犯意聯絡，及基於偽造特種文書後復持以行使之犯意聯絡，於106年3月7日前某日時許，由張博清未經上上牙醫診所及負責人鄭文瑞之同意，在前揭診所內偽造于安邦在上上牙醫診所擔任諮商師、月薪新臺幣（下同）8萬元、開立日為104年10月30日之在職證明書1份，並在該在職證明書上盜蓋診所及負責人鄭文瑞之印章，而偽造如附表編號一、二所示之印文各1枚，並偽簽如附表編號三之鄭文瑞之署名1枚後，將上開偽造之在職證明書交付予于安邦，再由于安邦于106年3月6日持向臺灣臺北地方法院提起刑事案件附帶民事訴訟而行使之，據此向曾恩德索賠工作上之損失24萬元，臺灣臺北地方法院因而審理上開民事訴訟事件，足以生損害於上上牙醫診所、鄭文瑞及曾恩德等人及企圖影響法院認定事實之正確性，並以此方式施用詐術謀求取得24萬之財物，惟因上開民事訴訟事件審理期間承審法官就該在職證明書函詢上上牙醫診所，經函覆于安邦未在該診所任職等情，于安邦遂減縮工作損失請求而未遂，始查知上情。

二、案經曾恩德訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告張博清固坦承明知證人即同案被告于安邦並未於上上牙醫診所任職，且有製作前揭在職證明書之事實，惟矢口否認有何詐欺未遂及偽造特種文書之犯行，辯稱：伊沒有要詐欺告訴人曾恩德，在診所負責人即被害人鄭文瑞有概括授權伊使用印鑑，伊並無偽造文書罪云云。

其選任辯護人為其辯稱：本件在職證明書係於104年開立，距證人于安邦拿去車禍訴訟使用差約2年，被告張博清無法預見，且上上牙醫診所鄭文瑞確實將印鑑概括授權被告張博清使用云云。

惟查：㈠證人于安邦於104年11月8日22時33分許，騎駛機車在臺北市萬華區桂林路127巷口與告訴人所騎機車發生碰撞，證人于安邦因此受有傷害，因而對告訴人提出過失傷害之告訴，案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，證人于安邦竟持被告張博清於106年3月7日前某日時許，在前揭診所內製作被告于安邦在上上牙醫診所擔任諮商師、月薪新臺幣8萬元、開立日為104年10月30日之在職證明書1份，並在該在職證明書上蓋用診所及負責人鄭文瑞之印章，而蓋用如附表編號一、二所示之印文各1枚，並簽署如附表編號三之鄭文瑞之署名1枚後，於106年3月6日持向臺灣臺北地方法院提起刑事案件附帶民事訴訟而行使之，據此向告訴人索賠工作上之損失24萬元，惟因上開民事訴訟事件審理期間承審法官就該在職證明書函詢上上牙醫診所，經函覆證人于安邦未在該診所任職等情，證人于安邦遂減縮工作損失請求，業據被告張博清於偵查、原審及本院審理時均供承不諱，且經證人即同案被告于安邦證述明確，並有附民事件起訴狀及所附證物、上上牙醫診所106年12月15日函及107年1月3日函、民事陳報狀、附民事件準備程序筆錄及歷審判決等件在卷可參（見原審法院106年度交簡附民字第4號卷第4至21頁、106年度訴字第3090號民事卷第9至10、16至33頁、原審第73至88頁），此部分事實，應均堪認定。

㈡本件被告張博清開立之在職證明書並未得上上牙醫診所及負責人鄭文瑞之同意或授權，茲分述如下：⒈證人即上上牙醫診所負責人鄭文瑞於偵查中證稱：在職證明書上代表人姓名不是伊簽的，診所大、小章也不是伊蓋印的，伊也沒授權、同意被告張博清可以代伊簽名並蓋大、小章來開立這份在職證明書，伊事先不知此事，事後法院函詢間才知道等語（見107年度偵字第13813號偵查卷第16頁)；

於本院審理時證稱：診所文件需要用印、簽名，都是交給被告張博清處理。

若診所員工需在職證明書，也是由被告張博清開立。

被證1、2之上上牙醫診所租賃契約及與衛福部健保署簽立之醫事機構合約書都是真實的。

證人于安邦沒在診所上班，伊並無授權被告張博清用診所及伊名義，開立證人于安邦之在職證明書等語（見本院卷第387至390頁）。

依證人鄭文瑞之證述，可知上上牙醫診所之事務確有概括授權被告張博清使用上上牙醫診所及負責人之印章，授權之事務均係真實，然此授權範圍並未包含開立非診所員工之于安邦於上上牙醫診所任職之在職證明書。

是辯護人雖稱證人鄭文瑞之證述可證證人鄭文瑞確有授權開立證人于安邦任職于上上牙醫診所之在職證明書，尚有誤會。

⒉佐以被告張博清於偵查中自承：在職證明書上所有文字都是伊寫，證人鄭文瑞之姓名是伊簽，診所大、小章是伊蓋的，伊事前沒有得到證人鄭文瑞的同意或授權，是伊自行開立的，開完後過幾天就在診所拿給證人于安邦，當時證人于安邦說要贷款，需要在職證明，有提到證明書上要註明月薪，8萬元是伊自行決定的等語(見前揭偵查卷第16至17頁)；

於原審及本院審理時亦自承：幫證人于安邦開立在職證明書是要讓證人于安邦可以拿去向銀行貸款（見原審卷第136頁、本院卷第396頁），足見被告張博清開立本件之在職證明書並未得上上牙醫診所及負責人鄭文瑞之同意或授權，且被告張博清明知證人于安邦取得偽造之在職證明書之目的在於憑該證明書主張有在牙醫診所工作並領有薪資以行使。

是被告張博清事後辯稱有得到授權開立證人于安邦之在職證明書云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。

又不確定故意與有認識的過失區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。

被告張博清明知證人于安邦取得偽造之在職證明書之目的在於憑該證明書主張有在牙醫診所工作並領有薪資以行使，業如前述，而在職證明乃證明在職事實之文書，此為一般日常生活所熟知之常識，若有無故請求開立偽造之在職證明者，依通常社會經驗，對於是否合法用途即應有疑。

而被告張博清於行為時已年滿40歲，具備高職畢業之學歷，並擔任上上牙醫診所之總務人員時間非短，並非毫無社會經驗之人，且被告張博清於原審準備程序時供承：證人于安邦說需要在職證明去跟銀行貸款，伊知道跟銀行往來時銀行會索取在職證明，用來評估申請人有沒有正當工作及穩定收入可以還款，伊開本案證明書是希望證人于安邦順利貸款等語（見原審卷第69至70頁），足認被告張博清明知交付證人于安邦本案偽造之在職證明書後，證人于安邦行使偽造之在職證明書之目的在於要讓他人信任該證明書內容為真，進而誤認證人于安邦有該在職證明書所載工作內容及每月領取薪資之資力，以交付證人于安邦一定金錢，極可能遭證人于安邦用於從事詐欺取財之財產犯罪行為，卻仍將本案偽造之在職證明書交付予證人于安邦，則被告張博清係基於縱使該結果發生，自有詐欺取財之不確定故意甚明。

㈣辯護人雖辯稱被告張博清在104年開立該份偽造之在職證明書，係以為證人于安邦要貸款證明，不知事後會用在106年之附帶民事件訴訟上，自不構成本件詐欺取財之犯行云云。

然被告張博清倘僅限證人于安邦持以用作銀行貸款購屋使用，衡情當應在偽造之在職證明書上載明，以免遭證人于安邦擅用於其他用途，然上開偽造之在職證明書上並未限定特定之用途，且依前所述，被告張博清明知交付證人于安邦本案偽造之在職證明書後，極可能遭證人于安邦用於從事詐欺取財之財產犯罪行為，卻仍將本案偽造之在職證明書交付予證人于安邦，則對於後續證人于安邦行使本案在職證明書之詐欺結果，確有容任之意，自仍具有詐欺取財之不確定故意。

是辯護人前揭所辯，尚非可採。

㈤綜上所述，本件被告張博清與證人于安邦共犯行使偽造特種文書及詐欺取財未遂犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較被告行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第212條，並自同年月27日施行。

該條原規定：「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。」

，經修正為：「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。」

此次修正僅係將修正前之罰金數額調整換算後予以明定，其修正前後所規定之罰金刑度相同，並未涉及科刑規範之變更，故無新舊法比較適用之問題，應逕適用現行法之規定論處，附此敘明。

三、論罪部分㈠刑法第212條之偽造、變造特種文書罪，係以所偽造、變造者為護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書為客體。

所謂「特許證」係指特許特定人從事某特定業務或享有一定權利之證書，例如專利證書、專賣憑證、汽車牌照等等；

所謂「其他相類之證書、介紹書」係指與品性、能力、服務有關之證書而言，例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等(最高法院100年度台上字第917號判決意旨參照）。

核被告張博清所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

公訴意旨雖認被告係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，尚有未洽，因基本社會事實同一，且於原審審理時已告知被告變更起訴法條之旨，俾便其行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡被告張博清與于安邦就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢又被告張博清盜用印章及在在職證明書上偽造署押之行為，均係偽造在職證明之特種文書之部分行為，而偽造在職證明書後進而行使，偽造特種文書之低度行為應為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以前開一行為，同時觸犯行使偽造特種文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財未遂罪處斷。

㈣按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。

簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃判斷中止未遂、障礙未遂區別之標準。

係屬障礙未遂（普通未遂），並非中止未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

證人鄭文瑞於偵查中證稱：伊事先不知在職證明的事，事後法院來函詢問伊才知道等語（見前揭偵查卷第16頁）；

於本院審理時證稱：回復法院的第一封函文是應該是被告張博清擬寫的，後來法院又來問，伊就請伊朋友寫第二封比較正式的，伊在第一次來函問時知道在職證明的問題等語(見本院卷第387至389頁)，是以在證人鄭文瑞知悉偽造之在職證明書後，被告張博清始以上上牙醫診所之名義回復法院于安邦並未任職之情事，被告張博清並非中止未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

辯護人雖辯稱本件被告應有己意中止云云，惟此尚與中止犯要件有間，本院尚難採認。

四、上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告張博清有酒後駕車之公共危險前科，被告張博清與于安邦共同以前述偽造在職證明之方式，在訴訟上提出行使，欲向告訴人詐得工作損失之損害賠償，足生損害於上上牙醫診所、鄭文瑞及告訴人等人，並影響法院認事用法之正確性，乃因附民事件承審法官函詢上上牙醫診所而知詳情，經當庭提示于安邦函覆結果後，于安邦始減縮工作損失賠償請求，而未得逞，且被告張博清坦承偽造本案證明書之犯行外，其餘均矢口否認，迄今未就本件犯行與告訴人達成和解，兼衡以被告張博清自95年12月起經診斷患有焦慮症、失眠症，迄今仍持續於醫院就診，及被害人鄭文瑞願意原諒被告張博清等一切情狀，量處處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。

並說明：在職證明書上如附表編號三所示偽造之署押1枚，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收之。

至本案在職證明書因已據于安邦持以行使而向法院提出，自非被告所有，是不為沒收之宣告。

偽造之在職證明書上如附表編號一、二所示印文，均係被告張博清盜蓋真正之印章所生，自非偽造印章所生之印文，均不得宣告沒收，併此敘明。

經核認事用法、沒收，並無違誤，量刑亦屬妥當。

㈡被告張博清上訴意旨：被告張博清伊沒有要詐欺告訴人曾恩德，在診所負責人即被害人鄭文瑞有概括授權伊使用印鑑，伊並無偽造文書罪，並請求從輕量刑給予緩刑云云。

惟查：⒈本件被告張博清確有本件行使偽造特種文書及詐欺取財未遂之犯行，業經本院認定如前，被告張博清所辯均非可採，被告張博清提起上訴否認犯行，並無理由，應予以駁回。

⒉按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

本院認原審已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當，是被告張博清執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。

⒊又按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

查被告張博清前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後尚未滿5年，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其前科素行核與前揭得宣告緩刑之要件不合，本院自無從為緩刑之諭知。

是被告張博清此部分上訴，亦難認有理由，亦應予以駁回。

參、公訴不受理

一、公訴意旨另以：被告于安邦與同案被告張博清共同為前揭事實欄所述犯行，因認被告于安邦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪等罪嫌等語。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。

又第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，同法第364條亦有規定。

三、經查，被告于安邦涉犯上開罪嫌經檢察官提起公訴，原審於109年2月12日以108年度訴字第211號判決被告于安邦共同犯詐欺取財未遂罪，處拘役59日，被告于安邦不服，向本院提起上訴。

惟被告于安邦已在109年7月16日死亡，有被告于安邦之個人基本資料查詢結果1份在卷可稽。

依上開法律規定，被告于安邦經合法上訴後死亡，自應為公訴不受理判決。

原審未及審酌，所為實體判決容有未合，應由本院將原判決關於于安邦部分予以撤銷，另諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李宇銘提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日

附表
編號 盜蓋印文及偽造署押內容 數量 一 盜蓋印文 上上牙醫診所 印文1枚 二 鄭文瑞 印文1枚 三 偽造署押 鄭文瑞 簽名1枚
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。