臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1449,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1449號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳義芳



指定辯護人 房佑璟律師(義務辯護)
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第835號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20078號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳義芳與黃順意為前男、女朋友之關係(無證據證明2人間具有家庭暴力防制法第3條所指之家庭成員關係)，於民國108 年8月5日上午3時5分許，陳義芳於飲用酒類後，前往臺北市○○區○○街00號2 樓（下稱系爭處所）按鈴欲按摩，於黃順意開門後不欲其進入屋內，陳義芳見狀隨即衝往黃順意房間內，見劉明宗躺在床上睡醒正起身而坐於床舖上，陳義芳竟基於傷害劉明宗身體之犯意，持黃順意置放於該處廚房內黃順意所有之菜刀（下稱系爭菜刀）1 把，先朝劉明宗左腳部位揮砍3 刀，再向劉明宗頭部揮砍1 刀，致使劉明宗受有臉部撕裂傷長約5 公分、左小腿3 處各約6公分、8 公分及5 公分撕裂傷併腓神經損傷、左腓骨開放性骨折等傷勢（下稱系爭傷勢），嗣因黃順意之子謝川崴在其房間內聽聞黃順意尖叫聲而查看，見陳義芳自黃順意房間內跑出，隨即將陳義芳靠牆壓制，黃順意並報警處理，經警當場扣得系爭菜刀1 把，而悉上情。

二、案經劉明宗訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據(見本院卷第82頁)，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、事實認定部分：㈠訊據被告陳義芳於原審及本院審理時坦承有於前開時間，至上址要按摩，其後基於傷害之意思，持系爭菜刀揮砍告訴人致其受有系爭傷勢等事實不諱(見原審卷第54頁至第55頁、本院卷第113頁)，並有證人謝川崴、黃順益之證詞可佐（見偵查卷第114 頁、原審卷第131至136 頁），復有扣案之系爭菜刀照片可證（見偵查卷第61頁），此外，告訴人受有系爭傷勢，有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）診斷證明書（下稱系爭診斷證明書）、現場及告訴人照片9 紙等件在卷可按（見偵查卷第123 頁、第57頁至61頁），是被告於上揭時、地，有持系爭菜刀傷害告訴人，致告訴人受有系爭傷勢乙情，應堪認定。

㈡被告於本院審理時固另辯稱：伊持刀砍告訴人是基於正當防衛云云(見本院卷第114頁)。

然查：1.按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，出於不得已且無過當之行為為刑法第23條之正當防衛。

法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。

是關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。

就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。

如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。

2.經查，證人劉明宗於原審審理時證稱：伊當日是在黃順意房間內睡覺，陳義芳進來房間後，伊已經起來坐在床舖上看電視等語(見原審卷第99頁、第100頁)，證人於偵查時證稱：伊在黃順意的房間內透過監視器看到門口的情況，該監視器沒有錄影功能，被告擺脫黃順意後就直接進到房間，當時伊是坐著等語(見偵查卷第114頁反面)，經核與證人黃順意於偵查時證稱：當天伊本來在睡覺，陳義芳來了，伊幫他開門，陳義芳一進門時就往內跑等語大致相符（見偵查卷第115頁），是依證人劉明宗上開所述，可認證人當時是在房間睡覺正起身，被告乃直接進入房間後，對於已起身坐在床舖上看電視之告訴人持刀砍傷，並無被告於原審審理時所陳稱：黃順意以為我要吵架，就去叫劉明宗出來，劉明宗的態度很不好，先出手打我，我就跟劉明宗一直扭打，我打不過劉明宗，一直逃到廚房，我想要從窗戶逃跑，但劉明宗繼續追打我，我就抓住一把菜刀揮舞，想要嚇唬他，就砍到劉明宗等節（見原審卷第54、55、142 頁），且參酌被告上開供述並無其他證據足佐其所述屬實，故被告所稱有與告訴人扭打乙情，已難認為可採。

而參酌證人劉明宗就其先於房內睡覺，被告直接進入房間後，持刀對其砍傷之部分，所述前後較為一致，且與證人黃順意所稱：被告一進門時就往內跑之過程約略相符，是本案被告於黃順意開門後，隨即往黃順意房間內跑，持系爭菜刀1 把對證人劉明宗為前揭傷害行為，與事實較為吻合而屬可信，由此可見被告於行為時，客觀上並不存在任何現在不法之侵害，揆諸前揭說明，當不符合正當防衛之要件，自無正當防衛之適用。

故被告上開辯解，經核與本案事證不符，難認可採。

㈢是被告上開具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，惟其辯稱有正當防衛乙情，經核與事實未符，難資採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告於密切之時間及同一地點，持系爭菜刀，先朝劉明宗左腳部位揮砍3 刀，再向劉明宗頭部揮砍1 刀之行為，係基於單一之犯罪目的於時間、空間密接之情形下所為而侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。

㈡按告訴人或證人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是其縱立於證人地位具結而陳述，依經驗法則判斷，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，從而，告訴人或證人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，始足當之。

經查：1.就公訴意旨所指被告涉犯殺人未遂罪嫌部分：公訴意旨認被告上開所為，應係犯殺人未遂罪嫌云云(見本院卷第115頁)。

⑴按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。

故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參見），是應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、傷勢程度等情勢，以判斷是否為殺人或傷害。

又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參照），合先敘明。

⑵經查，證人劉明宗於原審審理時證稱：從來不認識被告，看都沒看過等語（見原審卷第95頁）；

證人黃順意亦證稱：被告與告訴人不認識等語（見原審卷第133 頁），可見被告與告訴人互不相識，被告於案發前既與告訴人無結怨，彼此間並無深仇大恨，已難遽認被告有何殺害告訴人之犯罪動機存在。

又證人黃順意稱：告訴人住桃園，之前不曾至系爭處所，當天是第一次來等語（見原審卷第133 頁），被告亦自承並不認識告訴人，案發當日不知道告訴人在系爭處所等語（見原審卷第54頁、第140 頁），依被告上開與證人等人所述互核相符之證詞以觀，被告既從不認識告訴人，於案發前亦與告訴人未有任何結怨關係或深仇大恨，足認被告於行為時，客觀上顯然欠缺殺害告訴人之動機或目的，由此亦可知被告並無欲致告訴人死亡之原因存在。

⑶其次，告訴人雖受有臉部撕裂傷，且嗣後自臺大醫院出院，至桃園榮民醫院及小診所進行左側腿部小腿腓神經損傷之初期照護等情，已如上述，依其所受前揭傷害狀況以觀，足見告訴人所受傷害客觀上並未達到危害生命之程度，已難認告訴人當時受害之程度有遭人殺害之嚴重情況產生。

雖被告其中1次下手之部位為頭部，然告訴人所受該部分之傷害為臉部撕裂傷，依其傷口並非深入頭骨或有切割頭骨等足以致命或危害腦部器官之傷勢。

質言之，依被告之行為造成之傷害結果，顯見其當時並無猛力朝向告訴人頭部砍下或力道強大致有致命或造成告訴人重要器官、機能毀壞之危險行為，自難僅憑告訴人受有臉部撕裂傷乙節，即遽認被告於行為時主觀上有破壞告訴人腦部重要器官、使其維持生命運作之機能喪失以致於死亡結果之殺人故意。

此外，系爭菜刀為黃順意所有而為被告拿取一節，此亦經證人黃順意於偵查時證述明確(見偵查卷第115頁)，由此足認被告並非基於預謀而是臨時起意所為之偶發事件，自難遽認被告自始有預謀殺害告訴人之意思存在。

⑷另被告於案發當日手持系爭菜刀，而告訴人係剛起身坐於床舖上，倘被告確有致告訴人於死之意，僅需於一開始即持刀攻擊告訴人頭部之致命部分即可，然被告先朝告訴人左腳部位揮砍3 刀後，再向告訴人頭部揮砍1 刀，則被告是否確有致告訴人於死之殺人不確定故意，亦非無疑。

是本案並無足夠積極證據可認被告有何殺人之確定犯意，或縱告訴人死亡亦不違背其本意之不確定故意，依罪證有疑利歸被告原則，被告持系爭菜刀攻擊告訴人之行為，依本院前開說明，僅足認定被告主觀上係基於傷害之犯意。

是被告陳稱：其並無殺人之故意，僅具有傷害故意等語，尚非不可採信。

是公訴意旨以被告所為涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，經核與本案證據資料有間，尚難以此認被告有殺人未遂之罪嫌。

2.就公訴意旨所指被告涉犯重傷害或重傷害未遂罪嫌部分：公訴意旨另認被告上開所為，若不構成殺人未遂罪嫌，亦非無可能涉犯重傷害或重傷害未遂罪嫌云云(見本院卷第115頁)。

然查： ⑴證人即告訴人劉明宗於原審審理時雖證稱：被告當時說要送我一刀，他要把我弄成殘廢云云（見原審卷第95頁）。

然告訴人前於警詢時所稱：其於被告進房間時在睡覺，…，被告攻擊時，沒有說話，沒有講出要致其於死地之言語等語（見偵查卷第27頁背面至29頁），是證人就上情前後所言迥異，已難謂毫無瑕疵可指，故就證人所言被告於行為時究有無重傷害之犯意乙節，已有可疑。

又證人劉明宗前揭所述：被告當時說要送我一刀，他要把我弄成殘廢云云，亦與證人黃順意於原審審理時證述：被告按電鈴時，告訴人在睡覺，被告都沒說什麼話，直接跑到後面房間等語（見原審卷第132、134 頁），其內容亦有不同，是就此部分除告訴人前揭單方面之指述外，亦乏其他積極之證據補強其所述之內容，所述已難採信。

⑵告訴人於原審審理時又稱：伊腳跟斷了，無法正常走路云云（見原審卷第98頁）。

然查，告訴人經送至臺大醫院緊急治療，其受有系爭傷勢，於當日10時40分接受緊急神經血管修補手術，嗣於同年8 月14日出院，其後至桃園榮民醫院及小診所進行復健等情，為告訴人陳述在卷（見原審卷第100 頁），並有診斷證明書、告訴人臺大醫院病歷足憑(見偵查卷第123頁、原審卷第115頁至第119頁)，是依上開診斷證明書之內容所載，告訴人所受之傷害為「臉部撕裂傷長約5 公分、左小腿3 處各約6公分、8 公分及5 公分撕裂傷併腓神經損傷、左腓骨開放性骨折等傷勢」，依此傷勢，尚難認為已達重傷害之毀敗程度，另經原審依職權調閱臺北榮民總醫院桃園分院之病歷可知，告訴人持續進行左側腿部小腿腓神經損傷之初期照護等節，有該分院109 年1 月6 日北總桃醫字第1090700008號函暨檢附之門診病歷在卷可稽（見原審卷第115 頁至第119 頁），是依上開證據資料以觀，告訴人所受系爭傷勢尚未達「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷程度，亦堪認定。

3.此外，本案並無其他積極證據足認被告於行為時，主觀上係基於重傷害之犯意而有重傷害未遂之犯行，尚難僅以被告受有前揭普通傷害之情形，即謂被告行為時係基於重傷害之故意所致。

此部分應由檢察官舉證證明被告主觀上係基於重傷害之故意所為，倘無法證明，自應作對被告有利之認定。

是被告上開所為，既無法證明有何殺人故意、重傷害或重傷害未遂之犯行，依本案之卷證資料，僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，故公訴意旨認被告所為涉犯殺人未遂罪嫌、重傷害或重傷害未遂罪嫌等節，難認可採，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢本案並無自首之適用：經查，證人黃順意於原審審理時證稱：被告沒有叫伊打電話報警，是伊看到劉明宗血流滿地，才打電話報警等語（見原審卷第135 頁），經核與證人謝川崴於偵查時證稱：108 年8 月5 日凌晨3 點時，伊被黃順意的尖叫聲吵醒，伊馬上前去黃順意的房間查看，途中遇到被告，伊將被告抓住靠牆壁壓制，我請黃順意報警等語（見偵查卷第114 頁）大致相符，由此可見本案被告並未撥打電話報警，而是由證人謝川崴壓制被告後，委由黃順意報警而查獲上情，是被告客觀上既無何自首之行為，核與刑法第62條自首規定之要件不符，自無從依自首規定減輕其刑。

㈣本案並無刑法第19條規定之適用被告於持刀揮砍告訴人前雖有飲酒，然其一進入系爭處所後，即往內衝向黃順意房間而拿系爭菜刀砍傷告訴人乙節，業經本院認定如前，縱被告於案發前確有飲酒，然其出入案發現場並無腳步踉蹌不穩或蹣跚至泥醉致喪失或減損認知與辨識能力之程度，且當日遭警查獲後，尚能清楚交代案發情形(見偵查卷第13頁至第18頁)，足見其於本件行為時顯未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或該等能力顯著減低之情形，是被告所為上開犯行，並無刑法第19條規定之適用。

三、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因酒醉至系爭處所鬧事，致黃順意更換門鎖，猶於深夜時分，與友人飲酒後，強行闖入系爭處所，又其與告訴人並不相識，竟即萌生傷害犯意，而至系爭處所廚房內，持系爭菜刀揮砍告訴人，告訴人並因而受有系爭傷勢，足見被告其情緒管理及衝動控制之能力不佳，法治觀念薄弱，自制能力甚低，所為對社會治安與他人身體安全影響甚鉅；

惟念被告犯後即坦承傷害犯行，並與告訴人達成和解，願賠償告訴人新臺幣300 萬元，有原審調解筆錄附卷可參（見原審卷第105 頁），堪認其於犯後已有悔意，犯後態度尚可，然並未賠償告訴人，填補告訴人所受之損害，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之損害、其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，並以扣案之系爭菜刀1 把，雖為被告自系爭處所廚房內擅自拿取，雖供其犯本案犯行所用，然非屬被告所有之物而不予宣告沒收等節，經核原審認事用法及量刑並無不當，應予維持。

四、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：1.本件倘若以原審認定被告並無殺害告訴人之犯罪動機係因被告與告訴人互不相識，原審僅以被告與告訴人素不相識又無深仇大恨做為認定被告並無殺人故意，顯然毫無根據。

被告係進入案發地點後就直接進到告訴人所在之房間內，當時告訴人係躺在床上，若持菜刀用力朝人頭部砍去，除可能造成重要器官毀壞之外，亦有可能傷及太陽穴及頸部之動脈而致死亡，此為一般人均能夠有所預見，且被告砍殺告訴人腳部時，造成告訴人腓骨骨折，顯見其下手之重，再進而持菜刀朝向告訴人頭部砍殺，均已足認被告確實有殺人之不確定故意或重傷害之不確定故意。

是原審完全置上開足以表徵被告主觀犯意之客觀情狀於不顧，且試問倘若有人持槍朝他人頭部方向射擊，因技術不佳以致射偏而毫髮無傷，此時因為被告人根本毫無傷勢，是否不構成殺人未遂之犯行外，連傷害罪亦因未處罰未遂犯而不成立。

據此足認原審判決認事用法有違經驗及論理法則。

2.另被告雖與告訴人達成和解，但是卻尚未支付分文，顯見僅係為求輕判所為，難認被告有何悔意及犯後態度良好，故原審之科刑亦有違罪刑相當原則之違法云云。

㈡經查：1.被告與告訴人互不相識，被告於案發前既與告訴人無結怨，亦無深仇大恨，已難遽認被告有殺害告訴人之犯罪動機；

又告訴人所受傷害未達危害生命之程度，以被告之行為造成之傷害結果，足認被告並無殺害告訴人致死之動機，復難認其具有害及告訴人重要器官、機能甚至死亡結果之意欲等節，業據本院逐一認定如前，檢察官上訴意旨並未提出任何新事證，以證明被告確有致告訴人於死之故意。

且上訴意旨所指若有人持槍朝他人頭部方向射擊，因技術不佳以致射偏而毫髮無傷，豈不構成犯罪云云。

然查，本案判斷被告構成傷害罪之理由，係基於著手後對告訴人傷害之部位、施加力道之輕重、告訴人所受之傷勢、被告犯罪時之動機及目的等節綜合考量判斷之結果，與檢察官所舉持槍朝他人頭部方向射擊，因技術不佳以致射偏而毫髮無傷之例迥然有別，自無從比附援引。

檢察官上訴意旨猶執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，其指摘原判決不當，自難認可採。

2.次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

五、從而，檢察官上訴意旨以原審認事用法及量刑不當等節，經核容無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴又瑄
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑條文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。