臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1496,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1496號
上 訴 人
即 被 告 謝正宏



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2053號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、謝正宏知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，且前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及法院判刑後，猶不知戒除毒品，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年5月18日16時許，在新北市八里區某倉庫內，以將海洛因及甲基安非他命混入針筒注射之方式，同時施用上開毒品1次。

嗣於同日19時30分許，為警查獲並扣得海洛因2包（淨重合計0.5356公克）；

復經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因等陽性反應。

二、案經新北市市政府警察局（下略）刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分之說明：

(一)被告謝正宏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

(二)本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官同意有證據能力，被告於本院始終未到庭，惟其於原審審理時未爭執證據能力（審訴卷第54-55頁），且經本院於審理期日提示予到庭之當事人而為合法調查（本院卷第100頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第8頁反；

審訴卷第55頁），並有保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第15-17、25-27、40頁）；

又扣案之白色粉末2包，經送驗結果均含有海洛因成分（淨重合計0.5356公克），有卷附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可佐（毒偵卷第44頁），足認被告上述任意性之自白與事實相符，可以採信。

(二)被告前因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯施用第二級毒品罪經判處罪刑確定之事實，有其前案紀錄表在卷可查。

因此，本案事證明確，其犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；

其持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪；

被告以一行同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認上開2罪應分論併罰，容有未洽，併予敘明。

(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2055號判決判處有期徒刑5月確定，於105年3月5日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；

依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，再犯相同類型之罪，顯見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之特質，依累犯規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原判決以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品罪，業經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑9月。

另說明：扣案之毒品海洛因2包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

扣案之外包裝袋2只，則依刑法第38條第2項前段規定沒收。

核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

又依毒品危害防制條例第24條第1項規定，附命完成戒癮治療之緩起訴處分係屬檢察官之權限，本件檢察官斟酌個案情節後，未對被告為戒癮治療之緩起訴處分，而係選擇提起公訴，此乃檢察官裁量權之適法行使，法院自應予以尊重，且本件起訴並無違背法令、認定事實有誤或其他重大明顯瑕疵之處，而被告復為施用毒品罪之累犯，本院自無從給予被告戒癮治療之處分。

被告上訴請求給予戒癮治療云云，為無理由，應予駁回。

五、至於毒品危害防制條例第20條第3項雖於109年7月15日修正生效，修正後規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

依修正理由說明，施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，亦即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始」再有施用第一級、第二級毒品，才有此規定之適用。

本件被告前於103年間因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，於104年、105年間再因施用毒品，分別經判處有期徒刑5月、4月、6月（2次），顯非觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後「始」再犯施用毒品情形，故上開修正對於本案被告所犯之罪，不生影響，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。