臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1584,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1584號
上 訴 人
即 被 告 劉俊佑



選任辯護人 劉凡聖律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第592號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第2771號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○、葉時語均為李嘉齊之友人。因葉時語之女友陳芷璇（葉時語、李嘉齊、陳芷璇均經原審另行審結）於民國107年7月18日晚間，在新竹市○區○○路000巷00號笑傲江湖KTV光復店唱歌，認為遭甲○○（原名黃明佳，108年7月19日更名）及鄭逸文等人嘲笑，心生不滿，遂於7月19日凌晨2、3時許聯絡葉時語，葉時語旋與李嘉齊相約共同前往上開處所，並與陳芷璇基於共同傷害之犯意聯絡，於同日3時45分許，至甲○○、鄭逸文唱歌之202包廂，由李嘉齊徒手毆打甲○○頭部、葉時語則推擠並持裝冰塊之小冰桶砸向甲○○，甲○○因被毆打而扯破衣服致上半身裸露。

李嘉齊立即連繫當時在新竹市大同路土耳其PUB之鄧懿修、陳皓暐（鄧懿修、陳皓暐均經原審另行審結）以及乙○○、真實姓名年籍不詳之成年男子等人，要求渠等前來協助，鄧懿修、陳皓暐及真實姓名年籍不詳之成年男子等人接獲通知後立即出發，於當日4時5分許左右進入笑傲江湖KTV大廳後，乃承前傷害之犯意聯絡，由鄧懿修、陳皓暐、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子等人，在大廳毆打甲○○，葉時語則持鐵棍（未扣案）站在大廳門口觀看。

甲○○因不堪毆打而逃出大廳，於逃往停車場門口途中，適遇乙○○駕駛鄧懿修所有之自小客車（車號000-0000）抵達現場，而見甲○○遭追逐奔跑，乙○○遂基於與前開人等共同傷害之犯意聯絡，下車追趕甲○○，並自上開自小客車後車廂取出長約50公分類似西瓜刀之刀械（未扣案），朝奔跑中之甲○○之髖部及腿部各處揮砍，甲○○奔跑至停車場出入口外之公園路、光復路口時，因傷勢過重不支倒地。

鄧懿修、陳皓暐、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子等人自後趕到，又承前傷害犯意，繼續圍毆倒地之甲○○。

甲○○因遭受毆打致受有雙側脛骨開放性骨折、頭部挫傷併擦傷、左胸挫傷、左前臂擦傷等傷害；

因乙○○持刀揮砍而受有右膝下方深層撕裂傷（5ｘ1.6ｘ2公分）、右小腿撕裂傷（3ｘ0.3ｘ0.2公分）、下背部至髖部深層撕裂傷（11ｘ3ｘ1.5公分）、左小腿深層撕裂傷兩處（6 ×2 ×1.5 公分、9 ×4 ×3 公分）、左大腿深層撕裂傷（1ｘ0.2ｘ0.1公分）等傷害。

二、案經甲○○訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據資料，被告乙○○、辯護人及檢察官均表示對於證據能力沒有意見，且於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（本院卷第78至84頁、第129至134頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱(本院卷第78頁、第139頁、原審卷第103 頁、第106 頁、第234 頁至235頁)，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊中所為證述相符（偵字第2771號卷【簡稱偵查卷】第40至46頁、第134 至135 頁、136 頁、138頁、139 頁），另有共同被告陳芷璇、葉時語及證人鄭逸文於警詢、偵訊中所為供述（偵查卷第6 至7 頁背面、第8 至14頁、第53至54頁、第135 至139 頁），共同被告李嘉齊、鄧懿修於偵訊中所為供述（偵查卷第148 至149頁、第152 至155 頁背面），另有告訴人甲○○傷勢照片4 張（偵查卷第65頁）、新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書1 張（偵查卷第66頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1 張（偵查卷第67頁）、107 年7 月19日轉診救護紀錄表1 份（偵查卷第68至75頁）、監視器錄影畫面翻拍照片28張（偵查卷第76至89頁）、車輛詳細資料報表【牌照號碼：AWY-1900，車主鄧懿修】1 份（偵查卷第90頁）、台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院108 年4 月25日馬院竹急醫乙字第1080005115號函（偵查卷第132 頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108 年6 月14日長庚院林字第1080450488號函（偵查卷第156 頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108 年10月25日長庚院林字第1081051376號函（原審卷第127 頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。

本案雖無證據足認被告與葉時語、李嘉齊、陳芷璇、鄧懿修、陳皓暐及真實姓名年籍不詳之成年男子等人有何事前共謀之犯意聯絡，惟被告於葉時語、李嘉齊、陳芷璇、鄧懿修、陳皓暐及真實姓名年籍不詳之成年男子等人毆打追逐甲○○後，甫至停車場門口處，見甲○○遭追逐奔跑情形，即以上開行為參與攻擊甲○○，而鄧懿修、陳皓暐、李嘉齊及真實姓名年籍不詳之成年男子等人自甲○○受被告揮刀攻擊倒地後，又繼續圍毆倒地之甲○○，顯具與被告確有利用彼此行為，遂行共同傷害之犯意甚明，自應負共同傷害之責。

又依前揭長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108 年10月25日長庚院林字第1081051376號函、告訴人甲○○傷勢照片4 張所示，其中下背部至髖部深層撕裂傷部分，傷口狀況斷面清楚，且傷口周遭無鈍傷常見組織挫傷狀況，較可能是銳器切割傷，及證人即告訴人甲○○於警詢中證稱：「、、、。

我很害怕便往外跑出去，鄧懿修叫其他人把我抓回來不要讓我跑掉，我邊跑邊回看時有看到一個不認識的穿著白衣的男性手拿著西瓜刀一直逼近我跑向公園路的時候，我有看到他向我逼近，當時有感覺臀部有被劃一刀。」

等語（偵查卷第40至46頁），是甲○○所受右膝下方深層撕裂傷（5ｘ1.6ｘ2公分）、右小腿撕裂傷（3ｘ0.3ｘ0.2公分）、下背部至髖部深層撕裂傷（11ｘ3ｘ1.5公分）、左小腿深層撕裂傷兩處（6 ×2 ×1.5 公分、9 ×4 ×3 公分）、左大腿深層撕裂傷（1ｘ0.2ｘ0.1公分）等傷害，確係被告持刀揮砍所造成，亦可認定。

是被告於原審時所稱其印象中只砍2刀，分朝右腳踝膝蓋旁邊及左膝蓋處云云，即與上揭證據資料不符，自不足採。

三、至公訴意旨雖認被告持刀攻擊告訴人甲○○之前揭行為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然被告於原審審理時堅詞否認殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺人的犯意。

當時是李嘉齊聯絡我到場，我看到告訴人在跑後面有人大叫說他是對方，把李嘉齊打得很嚴重，我想去把他擋下來，讓他停，所以用西瓜刀往他的腳劃過去，後來他倒在地上，我沒有再打他等語（原審卷第103、106、234至235頁）。

經查：㈠按殺人或傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，刑法第271條之殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。

而被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院76年度台上字第2588號判決、55年度台上字第1703號判決意旨可參）；

又行為人有無殺人之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，包含：深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激等犯罪動機，亦即行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機？行為過程中，行為人使用之兇器、攻擊之手段、次數、力道及攻擊之部位是否猛烈足資使人斃命？被害人傷勢是否已產生生命危險？被害人受傷後，行為人之後續動作是否意在取被害人性命？等各項因素，綜合加以研判。

㈡本件被告與甲○○彼此互不認識，業據甲○○於警詢、偵訊中證述明確，足認被告與甲○○間並無累積已久足以引起殺人動機之仇隙、宿怨；

案發當日，被告因李嘉齊聯繫告知與甲○○發生爭執後，始前往現場幫忙，於案發前，被告本人並未與甲○○發生口角或肢體衝突，亦難認被告僅因與本身利害關係無重大關連之事件，即萌發殺人之犯意。

再者，依甲○○於警偵時所為證述意旨及前揭診斷證明書所載之傷勢，亦可悉被告係於追逐甲○○之過程中，持刀揮砍部位為甲○○之下背及四肢，未針對特定要害部位為攻擊，且於鄧懿修等人接續圍毆倒地之甲○○之時，亦未再持刀朝向甲○○要害部位繼續揮砍；

而依被告於案發當日，確實駕駛鄧懿修所有之AWY-1900號車輛到場，並於後車廂取物後追趕告訴人，有監視器錄影畫面翻拍照片以茲佐證，亦難認被告已有殺人預謀；

又據台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院108年4月25日馬院竹急醫乙字第1080005115號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院108年6月14日長庚院林字第1080450488號函載稱「病人在急診已做了基本之急救處置，而且給予輸血治療，於急診時生命徵象穩定」、「病人於107年7月19日至本院急診，住院之診斷為左下肢切割傷併腓骨骨折、右下肢切割傷併脛骨骨折、右背切割傷及頭部鈍傷，並接受手術治療後於7月24日出院，而依病人至本院急診就醫之病情研判，病人到院時尚無立即之生命危險，且多處切割傷亦未至重傷之程度」(偵2771卷第132頁、第156頁)，足證甲○○所受之傷勢尚非足以致命，則被告所辯稱其揮砍刀械，僅為阻止甲○○離開現場，而非基於殺人犯意所為，自屬可採。

㈢綜前所述，應認被告主觀上應無故意殺害告訴人之犯意，而僅基於傷害之犯意為本件犯行，是公訴意旨認被告具殺人犯意云云，容有誤會，附此敘明。

四、綜上所述，是本案事證明確，被告共同傷害之犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪：㈠查被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統修正公布施行，並於同年月31日生效。

修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。

是經比較新舊法適用結果，自以修正前刑法第277條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告應負殺人未遂之罪責，尚嫌無據，被告應僅成立普通傷害罪，業經本院論述如前，惟其基本社會事實相同，經踐行告知程序，無礙訴訟防禦權之行使，爰就此部分變更起訴之法條。

被告與陳芷璇、葉時語、李嘉齊、鄧懿修、陳皓暐及真實姓名年籍不詳之成年男子間就本案傷害犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告持刀多次揮砍甲○○，其犯行係在密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一傷害罪。

㈢按兒童權利公約施行法已於103 年6 月4 日公布，並於同年11月20日施行。

依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。

再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；

即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。

兒童權利公約聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66點已揭示「從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序之旨；

從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之觸法紀錄作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。

司法院於107 年8 月7 日訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點第8 點第3項亦明定：「行為人如有少年前科紀錄者，並宜注意少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受保護處分或刑之宣告、第2項紀錄塗銷、兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定。」

採取相同見解（本院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果可資參照）。

查被告前因少年刑事案件，經原審法院判處有期徒刑3年6月確定，於106 年12月6日執行完畢，固有本院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第25頁），雖被告犯本件罪行及本院判決時，均於被告上開有期徒刑執行完畢未屆滿3 年內，然被告係於少年時犯上開前案，參照上開說明，其少年時之觸法紀錄，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，且本院就被告本件犯罪判決時，被告已成年，自不應憑以論為累犯，附此說明。

㈣被告所持用未扣案刀械，雖為供本件犯罪所用之物，然是否滅失已屬不明，且不具有刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。

六、維持原判決及駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：本案其餘共犯量刑均低，相較於同案共犯，原審判決對被告所科處刑度實有過重之情；

又量刑應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應兼顧比例原則與平等原則，另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，請考量被告家庭狀況、行為動機等情，判處較原判決為輕之刑度等語。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

本案被告與甲○○素不相識、前無冤仇嫌隙，僅因同案共犯聯繫告知與甲○○有糾紛情事，即前往並持刀械為上開犯行，造成甲○○受有多處撕裂傷，是依被告之犯罪情節、行為惡害，審酌其一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，尚無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無違誤；

被告上訴主張應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審判決就被告量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告上開犯行之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形；

被告雖上訴主張其餘共犯量刑均低，原審判決對被告所科處刑度實有過重之情等語，然依上開犯罪事實所示，被告所為實較同案其餘共犯情節嚴重，是原審酌定被告之刑，並無有失衡平之處。

至於上訴理由所執被告自小父母離異、且為隔代教養，每以以身犯險展現友情等語，尚非差異性大之量刑因子；

另被告係為國中畢業（原審卷第63頁），而原審雖依警詢筆錄所載，誤繕被告智識程度為高中畢業(偵2771卷第37頁），然以本案被告所犯既屬傷害行為之自然犯，此部分智識程度記載差異，對量刑結果亦不生重大影響，尚毋庸撤銷改判。

㈣又原審同本院認定，而未論以被告累犯，且未就被告所持用未扣案刀械諭知沒收，理由構成雖有不同，但結論並無二致，尚無不合，併此敘明。

㈤綜上，被告所執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。