臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1598,20200806,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1598號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡文峯



選任辯護人 陳建維法扶律師
上 訴 人
即 被 告 謝長勳



指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 李昕叡


選任辯護人 劉彥呈律師
曾家貽律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第255號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第28378號、108年度偵字第733號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

蔡文峯共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之彈簧刀壹支，沒收之。

李昕叡共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。

謝長勳共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。

其他上訴駁回。

蔡文峯上開撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。

事 實

一、蔡文峯明知具殺傷力之非制式子彈及屬槍砲主要組成零件之金屬槍管，未經主管機關許可，不得任意持有，竟於民國103年間某時，自真實年籍姓名不詳之友人「阿奇」（下稱「阿奇」）處，購得具殺傷力之非制式子彈6顆及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支等物，並在其位於臺北市○○區○○街000號4樓之3住處內持有之。

二、蔡文峯、李昕叡及謝長勳另於107年11月27日凌晨，前往臺北市○○區○○○路0段000號11樓之忠孝麗緻酒店飲酒消費，至同日上午7時許結束後，3人同搭電梯下樓，在該酒店1樓即在臺北市○○○路0段000號前之人行道，與傅靖因細故發生口角，蔡文峯見傅靖自身上取出甩棍，即上前與傅靖發生扭打。

詎蔡文峯竟基於傷害之犯意，先徒手出拳毆打傅靖之頭、胸等身體上半部後，即取出隨身攜帶之彈簧刀1支，因其身高之差距而躍起對身材較高之傅靖隨意揮砍、刺擊。

李昕叡見狀，為助蔡文峯一臂之力，而基於共同傷害之犯意，上前徒手毆打傅靖，見傅靖持甩棍欲逼退蔡文峯及李昕叡，遂抓住傅靖之右手臂，使傅靖無法反擊，任由蔡文峯持續持刀擊刺傅靖後腦，因傅靖仍緊握甩棍，謝長勳明知傅靖正遭蔡文峯、李昕叡分別以刀械刺擊與徒手毆打，亦為幫忙同夥蔡文峯、李昕叡，加入戰局，遂基於共同傷害之犯意，上前抓住傅靖右手及搶奪傅靖所持甩棍後，使傅靖無法還擊，蔡文峯、李昕叡即持續以刀擊刺及毆打傅靖，其後謝長勳、李昕叡一起離開圍毆現場，蔡文峯亦欲離去，惟傅靖仍追上前欲與之理論，蔡文峯復承前犯意，回頭繼續持刀刺擊傅靖頭部，李昕叡見狀亦承前犯意，返回再次徒手毆擊傅靖。

嗣傅靖暫無力上前，李昕叡、謝長勳先行返回停放於臺北市○○○路0段000巷○號0000-00號自小客車內，蔡文峯亦返回停放於上開巷內車號000-000普通重型機車停車處，惟傅靖仍追上前，蔡文峯即承前犯意，自其機車置物廂內取出未具殺傷力之道具手槍1支（未扣案，所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分），對傅靖方向射擊3槍，欲以此恫嚇傅靖停止追逐，並以槍口直指傅靖頭部，致傅靖心生畏懼，復持槍托毆打傅靖頭部，再以拳毆打、以腳踢踹傅靖，傅靖因此倒地，蔡文峯見狀即上車進入上開0000-00號自小客車內，由謝長勳搭載李昕叡、蔡文峯等人離去，傅靖因此受有頭部外傷併出血及顱骨多處骨折、右手約5公分撕裂傷併肌腱斷裂、左手腕約8公分撕裂傷併肌腱斷裂、左頸部約2公分撕裂傷、左胸前壁約2公分撕裂傷等傷害，幸為路人及附近超商店員報警並送醫救治。

嗣警方調閱監視器循線查得蔡文峯、李昕叡及謝長勳等人身分，並於107年11月27日至蔡文峯位於臺北市○○區○○路000號4樓之3 住處搜索，扣得具殺傷力之非制式子彈6顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支及彈簧刀1支，因而查悉上情。

三、案經傅靖訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2定有明文。

又刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；

故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；

否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決亦同此見解）。

查證人即告訴人傅靖（下稱告訴人）於審判外之警詢、偵查中之陳述，該部分陳述雖未即時給予被告3人及辯護人行使對質、詰問之機會，惟告訴人嗣於原審中經以證人身分進行交互詰問，並使被告3人及辯護人行使對質、詰問權，已踐行適法之調查程序，該項對質詰問權因而延緩至審判中確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」；

且告訴人於偵查中向檢察官所為證述之經過，其外部訊問情狀查無顯有不可信之情況，另就警詢中所述與審判中不一致部分，因該時其陳述之內容核與卷證資料大致相符（詳如後述），其先前之陳述具有較可信之特別情況，故皆得為證據。

是告訴人前開審判外之陳述，因已足確保被告3人及辯護人之對質、詰問權，偵查中復無顯不可信之情況，警詢與審判中所述不一致部分，亦具有較可信之特別情況，均可認有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即被告謝長勳及辯護人於原審已就檢察官起訴所引用其以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執，且被告謝長勳於上訴理由狀中亦僅請求從輕量刑，並不爭執證據能力，復於本院審判中經合法傳喚，無正當理由不到庭，其本院公設辯護人亦未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵；

另檢察官、上訴人即被告蔡文峯、李昕叡及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄一部分：上開事實欄一部分，業據被告蔡文峯於原審及本院中坦承不諱（見原審卷二第95、439頁，本院卷第261頁），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見107偵28378號卷一第93至95、101 頁）、內政部警政署刑事警察局108年1月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見107偵28378號卷二第245至247頁）、內政部108年1月24日內授警字第1080870243號函（見107偵28378號卷二第267至269頁）附卷可稽，且有非制式子彈6顆、屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支扣案可資佐證。

又本案查扣之6顆非制式子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認為：送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有上開該局108年1月11日鑑定書在卷可憑。

又扣案之土造金屬槍管2支，均屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要零件等情，有上開內政部108年1月24日函存卷可參，是被告蔡文峯此部分之任意性自白核與事實相符，可以採信，此部分事實，自堪以認定。

（二）事實欄二部分：上揭事實，業據被告蔡文峯、李昕叡均坦承不諱，被告謝長勳雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於原審中亦坦承有於前揭時、地抓住告訴人右手所持甩棍之共同傷害犯行等情（見原審卷第439頁）。

而被告等上揭自白，亦有下列事證可佐，經查：1.被告蔡文峯、李昕叡及謝長勳上開時、地，與告訴人因細故發生口角，被告蔡文峯見告訴人自身上取出甩棍，即上前與告訴人發生扭打。

被告蔡文峯先徒手出拳毆打告訴人之頭、胸等身體上半部後，即持彈簧刀向告訴人頭部太陽穴處、頸部及胸部等部位進行揮砍、刺擊；

被告李昕叡則上前徒手毆打告訴人頭、胸部等身體上半部，因告訴人欲持甩棍逼退被告蔡文峯、李昕叡，被告李昕叡見狀亦抓住告訴人之右手臂，使告訴人無法反擊，惟告訴人仍緊握甩棍，被告謝長勳見狀竟上前共同搶奪告訴人之右手所持甩棍。

其後，被告謝長勳自告訴人處搶得甩棍，並與被告李昕叡一起離開圍毆現場，被告蔡文峯亦欲離去，告訴人仍追上前欲與之理論，被告蔡文峯復回頭繼續持彈簧刀刺擊告訴人頭部，被告李昕叡見狀亦返回再次徒手毆擊告訴人身體上半身各處。

嗣被告李昕叡、謝長勳先行返回車號0000-00號自小客車於臺北市忠孝東路4段181巷停車處並先行上車，被告蔡文峯亦返回上開巷內、其車號000-000普通重型機車停車處，惟告訴人仍追上前，被告蔡文峯即自其機車置物廂內取出未具殺傷力之道具手槍1支，對告訴人方向射擊3槍，以恫嚇告訴人停止追逐，並以槍口直指告訴人頭部，致告訴人心生畏懼，被告蔡文峯復持槍托再次毆打告訴人已受嚴重傷勢之頭部，並以拳毆打、以腳踢踹告訴人，告訴人因此倒地，被告蔡文峯見狀即上車進入上開0000-00號自小客車內，由被告謝長勳搭載被告李昕叡、蔡文峯等人離去，告訴人因此受有頭部外傷併出血及顱骨多處骨折、右手約5公分撕裂傷併肌腱斷裂、左手腕約8公分撕裂傷併肌腱斷裂、左頸部約2公分撕裂傷、左胸前壁約2公分撕裂傷等情，業據告訴人於偵查、原審中指述明確（見107偵28378號卷二第99至102頁，原審卷二第381至389頁），復經原審勘驗現場監視器錄影畫面無誤（見原審卷二卷第155至157、163至177、284至287、289至295、451至454頁），並有國泰綜合醫院107年11月27日診字第E-000-000000號診斷證明書（見107偵28378號卷一第61頁）、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院108年2月12日（108）管歷字第219號函暨檢附告訴人病歷複製本（見107偵28378號卷三第7至262頁）、急診照片4 紙（見107偵28378號卷二第185頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片各1份（臺北市○○區○○路000號4樓之3部分，見107偵28378號卷一第93至95、101頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（新北市○○區○○路0 段0000號13樓部分，見107偵28378號卷一卷第99、103 至107頁，108偵733號卷第319頁）、臺北市政府警察局刑事鑑識中心微物跡證初步篩檢結果報告表暨附件1份（見107偵28378號卷二第163至173頁）、臺北市政府警察局鑑定書1 份（實驗室案件編號：0000000000C48，見107偵28378號卷三第269至274頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。

2.按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；

殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨參照）。

是殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。

經查：⑴被告蔡文峯行為時之犯意：①經原審勘驗案發現場監視器錄影檔案「00000000_0000000000_944x480x30.m4v」之結果，被告蔡文峯與告訴人於人行道相遇時，被告蔡文峯以左手推告訴人，並用右手攻擊告訴人；

於播放時間2分13秒時，被告蔡文峯以左手靠近右手，作類似傳遞東西之動作；

之後被告蔡文峯並有跳起以右手攻擊告訴人的頭的動作；

嗣被告蔡文峯、李昕叡將告訴人逼迫到畫面右下方位置（即騎樓牆角）處，並不斷攻擊告訴人；

於撥放時間2分19秒時，可見被告李昕叡以雙手抓住告訴人的右手，自此之後，均未放開；

此時，被告謝長勳亦跟隨被告蔡文峯、李昕叡至畫面右下方；

於影片撥放時間2分20秒時，可見被告蔡文峯右手手持尖銳物品；

被告李昕叡拉住告訴人右手，被告蔡文峯並以右手中之尖銳物品由上而下戳刺向告訴人之頭部後方；

此時被告謝長勳有對以背部背對自己之告訴人作出抬起右腳類似踢向告訴人之動作，此有原審108年8月7日勘驗筆錄暨附圖1 份（見原審卷二第155至157、163至177頁）、訊問筆錄1 份（見原審卷二第451至454頁）在卷可憑。

而被告蔡文峯上開自左手傳遞東西至右手之動作，依原審勘驗結果，當時傳遞至右手之物應為本案扣案之彈簧刀，此由原審於前開檔案撥放時間2分20秒時可見被告蔡文峯右手所持為尖銳物品（見原審卷二第167頁），且自斯時往前回溯至檔案撥放時間2分13秒間，被告蔡文峯右手並無其他拔刀、拿刀之動作等情，即可明瞭。

從而，被告蔡文峯應係於前開檔案撥放時間2分13秒時，即將彈簧刀取出及跳起朝告訴人頭部猛刺，並持彈簧刀與被告李昕叡一同追打告訴人至牆角，乘告訴人右手為被告李昕叡抓住不能反擊之際，又持彈簧刀多次從上而下猛刺告訴人後腦，此部分事實，自堪認定。

②依被告蔡文峯所持彈簧刀長約21公分（含刀柄），刀尖尖銳，刀刃為金屬材質，質地堅硬等情，此有扣案之彈簧刀翻拍照片在卷可稽（見107偵28378號卷二第166至170頁），且觀諸前述急診照片4張，可見告訴人左側頭部刀傷有3刀位在左耳附近，其中並有2刀位在左耳前側靠近太陽穴部位，且該2刀之刀傷係成長方體狀，而非僅是劃傷，可知被告蔡文峯係以突刺方式下刀，又被告蔡文峯持刀刺向告訴人後腦之行為，造成扣案彈簧刀之刀尖穿刺並留置在告訴人左枕骨內（foreign body penetration and retensionat left occipital bone），該刀尖經手術取出後與扣案之彈簧刀斷裂處吻合等情，有告訴人病歷0份（見107偵28378號卷三第13頁）、臺北市政府警察局刑事鑑識中心微物跡證初步篩檢結果報告表暨附件1份（見107偵28378號卷二第163至173頁）在卷可憑，另被告蔡文峯除持彈簧刀對於告訴人頭部刺砍，尚有持彈簧刀向告訴人上半身揮砍，造成告訴人左頸部約2公分撕裂傷、左胸前壁約2公分撕裂傷等情，亦可認定；

惟審酌被告蔡文峯與告訴人素不相識，且依被告蔡文峯與告訴人發生本案衝突之原因以觀，被告蔡文峯係於107年11月27日凌晨，前往臺北市○○區○○○路0段000號11樓之忠孝麗緻酒店飲酒消費，至同日上午7時許結束後，搭電梯下樓，在該酒店1樓即在臺北市○○○路0段000號前之人行道，與告訴人因細故發生口角，被告蔡文峯見告訴人自身上取出甩棍，即上前與告訴人發生推打，顯為偶發事件，而被告蔡文峯係先與告訴人推打，見告訴人仍不退讓，方取出彈簧刀攻擊告訴人頭部，又被告蔡文峯持彈簧刀揮砍當下，其與告訴人尚在推打、拉扯中，其應不至於萌生殺害告訴人之意，且待被告蔡文峯取出彈簧刀朝告訴人頭部刺傷時，被告李昕叡、謝長勳控制告訴人右手，被告謝長勳搶得甩棍後，被告蔡文峯即主動停止攻擊而欲離去，並未再予毆打或追擊，係告訴人仍追上前欲與之理論，致使被告蔡文峯繼續持彈簧刀攻擊告訴人，嗣告訴人暫無力上前，被告蔡文峯再次離去，並已返回其車號000-000普通重型機車停車處，然告訴人仍追上前，被告蔡文峯始自其機車置物廂內取出道具手槍，對告訴人方向作勢射擊3槍，欲以此恫嚇告訴人停止追逐，並持道具手槍槍托毆打告訴人受傷之頭部，並以拳毆打、以腳踢踹，致告訴人倒地後，始脫離告訴人之持續追擊，搭乘被告謝長勳駕駛車號0000-00號自用小客車離去，是依上開情節可知，被告蔡文峯與告訴人於案發之際既無重大怨隙，衡情尚無致告訴人於死之動機，且告訴人受傷後，被告蔡文峯已數次欲離去，係告訴人持續追擊始再次動手，難認被告蔡文峯因該細故而萌生致告訴人於死或重創其五官或身體機能之不確定故意。

從而，被告蔡文峯雖有持彈簧刀傷害告訴人之行為，惟依現存客觀情況判斷，實難認被告蔡文峯主觀上係基於有殺人之直接或間接故意為之，被告蔡文峯稱其僅具普通傷害犯意等語，衡情尚非不可採信。

⑵被告李昕叡、謝長勳行為時之犯意：①被告李昕叡於被告蔡文峯取出彈簧刀朝告訴人頭部揮刺後（下稱第一波衝突），與被告蔡文峯一同逼迫告訴人至騎樓牆角，並以雙手抓住告訴人持甩棍之右手；

被告謝長勳亦跟隨至騎樓牆角，握住告訴人手持之甩棍，並有抬右腳踢踹告訴人之動作，由被告蔡文峯以彈簧刀揮刺告訴人後腦（下稱第二波衝突）等情，業如前述，而被告蔡文峯、李昕叡、謝長勳於搶得甩棍後原欲離去，因告訴人又往被告蔡文峯方向追擊，被告蔡文峯始回頭持彈簧刀往告訴人頭部揮砍，被告李昕叡亦回頭徒手揮拳攻擊告訴人臉部附近（下稱第三波衝突），嗣被告蔡文峯、李昕叡第二次欲離去之時，告訴人又跟著被告蔡文峯追擊，被告蔡文峯、李昕叡始再攻擊告訴人（下稱第四波衝突）等情，經原審勘驗明確（見原審卷二第156至157頁），是第一至四波衝突時，被告李昕叡均在被告蔡文峯身邊，在第二波衝突時，被告李昕叡、謝長勳均在旁分別抓住告訴人之右手以搶奪告訴人之甩棍，被告李昕叡於離去現場後因告訴人之追擊，被告蔡文峯回頭攻擊告訴人時，始回頭徒手攻擊告訴人，而發生第三、四波衝突，則被告李昕叡係上前與被告蔡文峯共同毆擊或壓制告訴人，可知被告李昕叡係欲搶奪告訴人持以攻擊被告蔡文峯之甩棍，及避免告訴人持續追擊始數次徒手攻擊告訴人，雖被告蔡文峯持上開彈簧刀攻擊告訴人，惟被告蔡文峯所為尚難認有殺人或重傷害之故意，業如前述，則被告李昕叡徒手共同攻擊、壓制告訴人持續攻擊之行為，應可認係基於共同傷害之故意而為，故被告任意性自白傷害犯行，核與事實相符，應可採信。

②被告謝長勳於原審中自承：我是把告訴人逼到牆角時就過去，第一個動作是搶甩棍，後來才有腳踢的動作，最後跟被告李昕叡一起把甩棍搶下來；

有拉扯一段時間等語（見原審卷二第103、414頁），核與被告李昕叡於原審中證稱：我把告訴人的手拉住，我就拉他的甩棍，我沒有拉掉，謝長勳過來把他的甩棍拉走等語大致相符（見原審卷二第407頁），則被告謝長勳所為確係協助將告訴人逼到牆角，並抓住告訴人之甩棍（即上述第二波衝突），被告謝長勳於第一波衝突時僅係站立在旁觀看，業經原審勘驗明確（見原審卷二第155至157頁），並有附圖7、8在卷可憑（見原審卷二第167頁），而於第三、四波衝突時，被告謝長勳均未參與攻擊，則被告謝長勳僅於第二波衝突時參與奪取告訴人甩棍之行為，尚難認其有殺人或重傷害之動機及犯意，故被告謝長勳主觀上顯有傷害之犯意聯絡及行為分擔甚明，其於原審所為任意性自白傷害犯行，核與事實相符，應可採信。

③至本院公設辯護人雖另主張：被告謝長勳僅是要搶甩棍，並無法預知被告蔡文峯、李昕叡有何持續毆打之行為云云，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判決意旨參照）；

意思之聯絡並不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）。

查被告謝長勳確已知悉第二波衝突中被告蔡文峯持彈簧刀攻擊告訴人頭部，其與告訴人拉扯一段時間後，方搶下告訴人右手所持甩棍等情，既經本院認定如前，顯見被告謝長勳拉扯、搶奪甩棍之時，已知被告蔡文峯持彈簧刀攻擊告訴人，被告謝長勳明知上情仍拉扯、搶奪告訴人之甩棍，致使告訴人無從脫身且無從抵禦被告蔡文峯之攻擊，終致告訴人遭被告蔡文峯持彈簧刀多次揮刺頭部之結果，被告謝長勳顯然對於其所為可對告訴人受有傷害之結果有所預見，參以被告謝長勳於拉扯甩棍過程中尚有抬起右腳踢踹告訴人之動作，此經原審勘驗監視器錄影畫面明確（見原審卷二第453頁），足見被告謝長勳並非僅欲搶奪甩棍，其對於告訴人可能因其參與之行為而受有傷害有所預見，且該結果之發生並不違背其本意，其有共同攻擊告訴人之故意，應可認定，辯護人所辯，並不足採。

3.綜上所述，被告3人主觀上並無致告訴人於死之殺人故意，而係基於傷害之犯意聯絡共同攻擊告訴人甚明。

公訴意旨認被告3人係共同基於殺人之犯意為之，容有誤會。

本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

（一）事實欄一部分：核被告蔡文峯就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同法第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。

按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

故被告蔡文峯取得本案具殺傷力之非制式子彈6 顆（起訴意旨認被告蔡文峯非法持有非制式子彈9顆，顯係誤寫，應予更正）、土造金屬槍管2支，分別成立非法持有子彈罪及非法持有槍砲之主要零件罪，其以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論以非法持有槍砲主要零件罪。

（二）事實欄二部分：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

被告3人行為後，刑法第277條於108年5月29日經修正公布，並自108年5月31日施行，修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，而修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。」

，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告3人，本件即應適用被告3人行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定論處。

2.核被告3人就事實欄二所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨雖認被告3人係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，惟被告並無殺人之犯意，業如前述，是檢察官所指容有未當，惟殺人未遂罪與傷害罪，就傷害人身體之被訴基本社會事實同一，本院於審理中已告知此部分可能涉犯前開法條（見本院卷第254頁），業已保障被告3人之防禦權，爰依法變更起訴法條。

被告蔡文峯在臺北市忠孝東路4段181巷內持道具槍對告訴人開3槍，並以道具槍指向告訴人頭部之行為，雖構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪，然被告蔡文峯係因告訴人持續追擊而接續對告訴人有恐嚇、傷害行為，依其於恐嚇告訴人後尚持該道具槍托毆打告訴人之頭部，並以拳毆打、以腳踢踹告訴人等行為，則上開恐嚇危害安全之危險行為自應為傷害罪之實害行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨認此部分應另論被告蔡文峯恐嚇危害安全罪而於前開犯行數罪併罰，容有誤會，尚非可採。

又本案被告蔡文峯於上揭時、地多次持彈簧刀朝告訴人頭部、頸部、胸部等身體部位揮砍、徒手毆擊、踢踹告訴人之行為；

被告李昕叡於上述時、地多次毆擊、壓制告訴人之行為；

被告謝長勳於前揭時、地拉扯告訴人甩棍、腳踢告訴人之行為，均係於密切接近時地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，皆屬接續犯，俱應論以包括之一罪。

又被告蔡文峯、李昕叡、謝長勳就事實欄二所示犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，皆應論以共同正犯。

（三）被告蔡文峯前因詐欺案件，經原審法院以106年度簡上字第45號判處有期徒刑2月確定，又因賭博案件，經原審法院以105年度易字第467號判處有期徒刑2月確定，上開二案件經原審法院以106年度聲字第1615號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於107年5月15日易科罰金執行完畢；

被告李昕叡前因賭博案件，經原審法院以102年度訴字第625 號判處有期徒刑3月確定，於107年5月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2份在卷可查，是被告蔡文峯、李昕叡均於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。

本院審酌被告蔡文峯、李昕叡上開執行完畢之詐欺、賭博案件，與本案所為傷害罪，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機亦屬有別，且上開前案均係以易科罰金執行完畢，尚難以被告蔡文峯、李昕叡上開前案執行完畢之事實，驟認被告蔡文峯、李昕叡有對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告蔡文峯、李昕叡之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判(事實欄二部分)及科刑審酌：

（一）原審認被告3人所犯如事實欄二部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告3人均係基於普通傷害犯意與告訴人發生衝突，致告訴人受傷之結果，應成立傷害罪，原審未詳予斟酌被告3人之現場具體情形，誤就渠等與告訴人之衝突情形論以殺人未遂罪，容有未洽。

檢察官上訴意旨認被告蔡文峯前開持道具槍嚇阻告訴人之恐嚇危害安全行為，係另行起意，並無吸收關係適用，原判決就此部分犯行以實害犯吸收危險犯關係而不另論恐嚇危害安全罪，顯有違誤，並認原判決對被告3人量刑均屬過輕云云，為無理由；

被告3人上訴意旨主張渠等並無殺人犯意、原審量刑過重，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於殺人未遂部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡文峯僅因細故與告訴人發生口角，即於公眾往來之人行道上多次持刀砍傷告訴人，並持道具槍恫嚇、毆擊告訴人；

被告李昕叡毆擊素不相識之告訴人，並抓住告訴人右手俾便被告蔡文峯以彈簧刀擊刺；

被告謝長勳拉扯告訴人之甩棍並踢踹告訴人，3人所為造成告訴人頭部外傷併出血及顱骨多處骨折、右手約5公分撕裂傷併肌腱斷裂、左手腕約8 公分撕裂傷併肌腱斷裂、左頸部約2公分撕裂傷、左胸前壁約2公分撕裂傷等傷害，所為實有不該，考量本案被告3人各自參與之程度及係因告訴人持續追擊其等始有後續之衝突，惟念其3人犯罪後均能坦承犯行，且被告蔡文峯、李昕叡於本院審理期間已與告訴人成立調解，並於調解成立當日分別給付30萬元、10萬元予告訴人點收無訛，有本院民事庭調解筆錄附卷可參（見本院卷第249至250頁），而被告謝長勳於調解時並未到庭，事後亦未與告訴人達成和解，兼衡被告蔡文峯自陳高中肄業之教育程度，羈押前從事家庭代工工作，月收入新臺幣（下同）3至6萬元，未婚，無子女，父親需其扶養；

被告李昕叡自陳高中畢業之教育程度，從事牛排店內場工作，月收入約3萬元，未婚，無子女，父親需其扶養；

被告謝長勳自陳高中肄業之教育程度，現從事批發3C百貨工作，月收入約3萬元，未婚，無子女，父親需其扶養等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。

（二）扣案之彈簧刀1支，為被告蔡文峯所有供本案事實欄二所用之物，業據被告蔡文峯供承在案（見107偵28378號卷一第259頁），爰依刑法第38條第2項規定沒收之。

四、上訴駁回(事實欄一部分)：原審審理結果，認被告蔡文峯如事實欄一所示非法持有槍砲之主要零件罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項、刑法第55條前段等規定，並爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡文峯明知具殺傷力之非制式子彈、土造金屬槍管，均係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令，自103 年間某日起向「阿奇」取得後持有之，持有時間非短，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，所為實有不該，併考量被告蔡文峯自陳高中肄業之教育程度，羈押前從事家庭代工工作，月收入3至6萬元，未婚，無子女，父親需其扶養等一切情狀，認被告蔡文峯犯非法持有槍砲之主要零件罪，處有期徒刑8月，併科罰金6萬元及諭知易服勞役之折算標準；

扣案之非制式子彈4顆、金屬槍管2支，皆屬於違禁物，依刑法第38條第1項之規定沒收之；

至於經試射之非制式子彈2顆，既經擊發完畢，衡情已喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告蔡文峯確有如事實欄一所示非法持有槍砲之主要零件犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。

被告蔡文峯上訴意旨就該部分請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、本院再審酌被告蔡文峯如事實欄一、二所為之犯罪類型、動機、情節，對於法益侵害之加重效應，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就被告蔡文峯上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，併定其應執行刑如主文第6項所示。

六、被告謝長勳於109年6月8日親自簽名捺印收受本案109年7月16日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷207頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項（修正前）、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分，被告3人不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告蔡文峯如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

附件
卷宗代碼對照表
代碼 卷名
偵A卷 107年度他字第13014號卷
偵B1卷 107年度偵字第28378號卷一
偵B2卷 107年度偵字第28378號卷二
偵B3卷 107年度偵字第28378號卷三
偵C卷 108年度偵字第733號卷
偵D卷 108年度聲延押字第2號卷
偵E卷 108年度蒞字第1360號卷
甲一卷 本院108年度訴字第255號卷一
甲二卷 本院108年度訴字第255號卷二
乙卷 本院107年度聲羈字第394號卷
丙卷 臺高院107年度偵抗字第1995號卷
丁卷 本院108年度偵聲字第13號卷
戊卷 臺高院108年度偵抗字第188號卷