臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,170,20200826,4

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第170號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳鴻明




選任辯護人 周政律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 洪逸桓


選任辯護人 周詩鈞律師（法扶）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第41號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30465、31976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除關於吳鴻明被訴販賣第二級毒品無罪部分及施用第二級毒品甲基安非他命部分外，均撤銷。

吳鴻明犯如附表壹編號一所示之罪，均累犯，各處如附表壹編號一所示之刑及沒收；

應執行有期徒刑伍年陸月。

洪逸桓犯如附表壹編號二所示之罪，各處如附表壹編號二所示之刑及沒收；

應執行有期徒刑肆年貳月。

檢察官之上訴駁回。

事 實

一、吳鴻明、洪逸桓2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；

竟分別為下列行為：㈠吳鴻明基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以如附表貳所示之方式與如附表貳所示之購毒者聯繫後，旋於如附表貳所示之時間、地點，以如附表貳所示價格販賣甲基安非他命予如附表貳所示之購毒者。

㈡吳鴻明、洪逸桓2人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，以如附表參所示之方式與如附表參所示之購毒者聯繫後，旋於如附表參所示之時間、地點，以如附表參所示價格販賣甲基安非他命予附表參所示之購毒者。

㈢洪逸桓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以如附表肆所示之方式與如附表肆所示之購毒者聯繫後，旋於如附表肆所示之時間、地點，以如附表肆所示價格販賣甲基安非他命予附表肆所示之購毒者。

二、嗣於民國107年9月18日上午6時40分許，為警持搜索票至洪逸桓位於新北市○○區○○路00號5樓住處搜索，並當場扣得如附表伍所示之物；

另於同日下午2時28分許，為警持搜索票至吳鴻明上開住處搜索，當場扣得如附表陸所示之物，方查悉上情。

三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分（證據能力）：本院援引下列之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告吳鴻明、洪逸桓2人於偵查、原審及及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳韋銘、廖嘉宏於檢察官偵訊、證人劉宏振於檢察官偵訊及原審審理時之證述情節，互核相符（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31976號卷，下稱偵查卷，第253至257、263至265頁、原審卷第322至335頁）；

此外，並有通訊監察譯文、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、107年10月4日報告編號UL/2018/00000000、UL/2018/90494001、UL/2018/00000000、UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵查卷第107至121、161至166、169至175、187至211、215、293、295、297、299、301頁）。

㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。

惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，從而，本案被告2人販賣第二級毒品，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然。

㈢綜上，被告吳鴻明、洪逸桓2人前揭任意性自白與事實相符；

本案事證明確，被告吳鴻明、洪逸桓上揭販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈣至附表參編號三部分，公訴意旨雖認被告吳鴻明與洪逸桓以1,500元之價格，販賣1公克之甲基安非他命予證人廖嘉宏云云；

惟查，被告吳鴻明於檢察官偵訊及原審訊問時均供稱：該次係販賣價格1,000元，約0.5公克之甲基安非他命予證人廖嘉宏等語（見偵查卷第279頁、原審卷第229頁）；

而被告洪逸桓於警詢、檢察官偵訊時供稱：伊向廖嘉宏收取1,000元等語（見偵查卷第56、271頁）；

復參以通訊監察譯文所示（見偵查卷第113頁），107年8月6日晚間7時35分許，被告洪逸桓聯繫證人廖嘉宏並詢問廖嘉宏「你要多少？」，證人廖嘉宏稱「1千阿，多一點喔，我有跟鴻明講」。

基此，於附表參編號三所示時、地，被告吳鴻明、洪逸桓2人應係以1, 000元之價格，共同販售予證人廖嘉宏約0.5公克之甲基安非他命，公訴意旨此部分容有誤會，併予指明。

二、論罪科刑：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行；

修正前同條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

；

經比較修正前、後之規定，修正前之法定本刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處（原審就此未及比較說明，逕予補充）。

㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後該條規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

觀之該條項修正之立法理由：第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。

惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。

考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是上開規定之修正乃係關於程序規定之文字修正，屬於實務見解或法理之明文化，應依新法規定為適用，況且本件被告吳鴻明就事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，及被告洪逸桓就事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院宣示最後言詞辯論終結時，均為自白之陳述，無論依修正前、後之規定，均符合減刑之要件，自無比較新舊法之問題，附此說明。

㈢核被告吳鴻明就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告洪逸桓就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告吳鴻明、洪逸桓2人販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告吳鴻明、洪逸桓2人就事實欄一㈡所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑之加重及減輕：⒈有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查，被告吳鴻明前因⑴違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3691號裁定，定應執行有期徒刑2年5月確定；

⑵另再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度聲字第3820號裁定，定應執行有期徒刑2年8月確定。

上開⑴所示之罪刑於102年4月17日入監執行，於104年9月17日接續執行上開⑵所示之罪刑後，於106年4月19日縮短刑期假釋出監，107年4月4日假釋期滿未經撤銷視為有期徒刑執行完畢乙節，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告吳鴻明就上開有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；

另依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告吳鴻明前因毒品案件，經法院判處罪刑並執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件販賣毒品等犯行，參酌前、後案所犯均為毒品案件，足認被告吳鴻明忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定均加重其刑（最重本刑無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告吳鴻明就事實欄一㈠、㈡所示之犯行；

被告洪逸桓就事實欄一㈡、㈢所示之犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第15至26、41至43、51至61、269至273、277至280頁、原審卷第363頁及本院卷第402頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑；

並就被告吳鴻明部分先加（最重本刑無期徒刑部分不得加重）後減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，若與本案被訴犯行不具關連性之毒品來源，自難認與該條項規定相合，最高法院106年度台上字第3377號判決意指參照。

經查，被告吳鴻明為警查獲後，提供線索供警方查獲另一販毒之人，該人經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後亦經起訴、法院判刑乙節，此有內政部警政署國道公路警察局108年9月20日國道警刑字第1080018226號函檢附之檢舉筆錄、移送書、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第35270、35311號起訴書及本院108年度字第2375號判決書在卷可查（見原審卷第253至275、309至314頁）。

惟觀諸上開另案起訴書及本院判決書公訴意旨被告吳鴻明向其所檢舉之人購買毒品之時間為107年9月15日，而該購毒之時間係在被告吳鴻明於事實欄一㈠、㈡所示時、地販賣毒品之後，則本件實難認被告吳鴻明供出之毒品來源與其被訴定罪犯行具有直接關聯；

另內政部警政署刑事警察局109年6月2日刑研字第1090056803號函覆本院暨其附件資料（本院第283-284頁）及辯護人周政律師庭呈之刑事警察局109年6月2日刑研字第1090056803號函之數位鑑識資料-有關被告吳鴻明與暱稱「平凡之路」之對話紀錄列印資料（本院卷第331-343頁）亦均無法看出與被告吳鴻明被訴定罪犯行具有直接關聯；

據此，被告吳鴻明本件並無法依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

被告吳鴻明此部分之上訴，並無理由。

⒋本件被告2人就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均有刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。

而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

被告2人雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕人身心，應懲之不貸；

然考量被告2人販賣第二級毒品之次數、對象，尚非眾多，所交易甲基安非他命交易金額或為500元、或為1,000元，犯罪情節亦非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形；

是本院認被告2人縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定均減輕其刑，並遞減之；

並就被告吳鴻明部分先加（最重本刑無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

㈤被告吳鴻明就事實欄一㈠、㈡所示之6次販賣第二級毒品之犯行；

被告洪逸桓就事實欄一㈡、㈢所示之4次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

三、原判決撤銷之理由及量刑：㈠原審以被告2人上開之犯行明確，而予論科，原無不合；

惟查：被告2人販賣第二級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。

被告2人以此部分原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告吳鴻明就事實欄一㈠、㈡所示6次販賣第二級毒品犯行部分及被告洪逸桓就事實欄一㈡、㈢所示4次販賣第二級毒品部分，均予以撤銷改判。

又關此部分所定應執行刑部分，亦因上開部分經本院撤銷改判而失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告吳鴻明、洪逸桓2人販賣甲基安非他命之行為，助長施用毒品惡習，並足以使購買之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法之行為；

再參酌被告吳鴻明、洪逸桓2人之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、智識程度及分工等一切情狀，各量處如附表壹編號一、二所示之刑，並分別定其執行刑為有期徒刑5年6月、4年2月。

㈢沒收：⒈扣案如附表伍編號一所示之物，為被告洪逸桓供事實欄一㈡、㈢犯罪所用之物；

扣案如附表陸編號三、四、五所示之物，為被告吳鴻明供事實欄一㈠、㈡犯罪所用、犯罪預備之物乙節，業據被告吳鴻明、洪逸桓供陳在卷（見原審卷第230、364至366頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

⒉被告吳鴻明於事實欄一㈠、㈡；

被告洪逸桓於事實欄一㈢所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，獲得價金分別如附表貳、參、肆，分別屬其等之犯罪所得，且未扣案，故應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告洪逸桓就事實欄一㈡所示之犯行雖均與被告吳鴻明共同為之，然被告洪逸桓均供稱：價金均交付給被告吳鴻明等語（見原審卷第367頁），而觀諸本件被告吳鴻明與洪逸桓之分工，為被告洪逸桓受被告吳鴻明之指揮而前往與購毒者為毒品交易，故被告洪逸桓供稱收取之價金均交付給被告吳鴻明當屬真實，基此，本件事實欄一㈡所示之販賣毒品行為，雖為被告吳鴻明、洪逸桓共同為之，然被告吳鴻明方有實質處分權，並無證據證明被告洪逸桓有共同處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決採同一意旨）。

㈢扣案如附表伍編號二至六、附表陸編號六至十三所示之物，均查無與本案具有關連性之證據，爰均不為沒收之諭知。

搖頭丸等物，然該等物品既與本件販賣第二級毒品甲基安非他命並無關連，且經檢察官於起訴書中敘明將就該等部分另行偵辦，爰就該等部分均不予諭知沒收，併予敘明。

乙、無罪部分（即被告吳鴻明被訴於民國107年8月12日販賣第二級毒品甲基安非他命予劉宏振部分）：

一、公訴意旨另以：被告吳鴻明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品依法不得販賣，竟與被告洪逸桓共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於如附表肆所示之時、地，以如附表肆所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表肆所示之人。

因認被告吳鴻明此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪嫌云云（起訴書附表編號6）。

二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則」㈠無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。

其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。

亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；

而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。

準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。

㈡證據裁判主義：刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。

必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。

刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。

申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度台上字第1170號判決意旨參照）。

㈢「罪證有疑，利於被告原則」：法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。

然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。

故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。

倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法官裁判之準則。

我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。

亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；

易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；

若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨參照）。

亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度台上字第656號判例、103 年度台上字第596號、102年度台上字第2600號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告吳鴻明涉犯上開罪嫌，無非係以證人劉宏振、共同被告洪逸桓之證述及通訊監察譯文為其主要論據。

檢察官上訴意旨略以：本案與證人劉宏振間之毒品交易前及交易後，被告洪逸桓均在被告吳鴻明住處，一直與被告吳鴻明在一起，證人劉宏振來電欲向被告洪逸桓購毒時，被告吳鴻明已在當場聽聞而得知證人劉宏振購毒之事，就此宗毒品交易之事，已明知並交付毒品予被告洪逸桓，委由被告洪逸桓前往交易而有共同販賣之犯行，斷非如被告吳鴻明所辯之不知情云云。

另被告吳鴻明經上訴審法院認事用法後，認確實與被告洪逸桓有起訴書附表6之共同販賣第二級毒品之犯行而判決有罪，則就被告洪逸桓之上開犯行，係共犯關係，一併對被告洪逸桓提起上訴等語。

四、本院查：㈠證人即共同被告洪逸桓於警詢時證稱：107年8月12日下午4時30分許，到鐵牛（即劉宏振）的住處樓下交易毒品，伊只知道要向鐵牛收1,000元，但重量不清楚，因吳鴻明交給伊之前已包好了云云（見偵查卷第58頁）；

於檢察官偵訊時證稱：107年8月12日送1,000元安非他命給劉宏振，劉宏振把1,000元給伊，伊再將錢給吳鴻明云云（見偵查卷第271頁）；

於原審證稱：107年8月12日「鐵牛」打給伊，伊有跟吳鴻明聯繫，並去跟吳鴻明拿毒品，吳鴻明的家就在伊家旁邊而已，伊拿到毒品，再回伊家與「鐵牛」聯繫，並從伊家出發去板橋；

伊拿到1,000元以後交給吳鴻明云云（見原審卷第337至350頁）。

綜合證人洪逸桓上開所證及通訊監察譯文之時間（見偵查卷第117至119頁），證人洪逸桓係於107年8月12日下午4時13分許，在其位於新北市樹林區中華路之住所與證人劉宏振通話知悉證人劉宏振欲購買毒品後，先與被告吳鴻明聯繫並表示證人劉宏振欲購買毒品，即前往被告吳鴻明位於新北市樹林區仁愛街之住處向被告吳鴻明拿取毒品，再返回其住處後，於107年8月12日下午4時21分許與證人劉宏振聯繫表示要出發前往交易。

惟證人洪逸桓與證人劉宏振之上開2通電話間隔僅有8分鐘，則證人洪逸桓是否得以在短短8分鐘內完成上開往返2地、取得毒品之行為，並非無疑。

㈡證人劉宏振於警詢、檢察官偵訊時均證稱：於107年8月12日下午4時13分許，伊要跟對方買甲基安非他命，對方說好，就約在海釣場旁邊的巷子，伊給對方1,000元，並取得1包甲基安非他命等語（見偵查卷第98、264頁）；

於原審審理時證稱：於107年8月12日之通訊監察譯文是伊與洪逸桓的對話內容，伊不認識洪逸桓，是朋友介紹伊打這支電話，當時伊要購買1,000元的甲基安非他命。

洪逸桓沒跟伊說毒品是吳鴻明的，伊拿到甲基安非他命後只有說怎麼那麼少，伊不知吳鴻明與洪逸桓的關係等語（見原審卷第323至336頁）。

依證人劉宏振上開所證，其於上開時間雖確實有購買甲基安非他命，然並不知悉甲基安非他命是否為被告吳鴻明所有或被告吳鴻明與洪逸桓之關係，則被告洪逸桓與證人劉宏振該次甲基安非他命之交易，該甲基安非他命是否確實來自被告吳鴻明，確屬有疑。

另遍翻卷內事證，亦查無被告洪逸桓於如附表肆所示時、地，販賣給證人劉宏振之甲基安非他命係來自於被告吳鴻明之補強證據；

實難僅依證人即共同被告洪逸桓之上開證述，率認被告吳鴻明參與本次甲基安非他命交易之犯行。

五、綜上，本件無足以令人確信共同被告洪逸桓證述為真實之補強證據。

檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告吳鴻明確有於附表肆所示時、地與被告洪逸桓共同販賣第二級毒品之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告吳鴻明確有此部分檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告吳鴻明犯罪，此部分自應為被告吳鴻明無罪之諭知。

六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告吳鴻明有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

而本院核閱檢察官上訴理由：「本案與證人劉宏振間之毒品交易前及交易後，被告洪逸桓均在被告吳鴻明住處，一直與被告吳鴻明在一起，證人劉宏振來電欲向被告洪逸桓購毒時，被告吳鴻明已在當場聽聞而得知證人劉宏振購毒之事，就此宗毒品交易之事，已明知並交付毒品予被告洪逸桓，委由被告洪逸桓前往交易而有共同販賣之犯行」；

然此與檢察官上訴書後附之被告洪逸桓所使用之行動電話基地台位置所示不符（按被告洪逸桓住處附近之基地台在「新北市○○區○○路0○0號頂樓」、被告吳鴻明住家附近之基地台在「新北市○○區○○街00巷0號5樓頂」），已難盡採；

況證人即共同被告洪逸桓於原審係證稱：107年8 月12日「鐵牛」打給伊，伊有跟吳鴻明聯繫，並去跟吳鴻明拿毒品，吳鴻明的家就在伊家旁邊而已，伊拿到毒品，再回伊家與「鐵牛」聯繫，並從伊家出發去板橋；

伊拿到1,000元以後交給吳鴻明云云，亦與檢察官上開指訴迥異；

另檢察官指稱當時洪逸桓是騎乘機車代步，僅係檢察官臆測之詞，並不足採；

此外，檢察官於本院準備及審理程序，未聲請調查任何證據。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

檢察官此部分對被告吳鴻明之上訴，既經駁回；

則就被告洪逸桓如附表肆（起訴書附表6部分）與被告吳鴻明共犯關係，一併提起上訴部分，亦併駁回。

丙、被告吳鴻明被訴於107年9月18日凌晨3時許，施用甲基安非他命1次部分，再開辯論，另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告吳鴻明、洪逸桓就有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；
惟檢察官就被告吳鴻明無罪部分提起上訴，以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 宗志強
中華民國109年8月26日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表壹】
編號 被告 事實欄（附表編號） 主文 一 吳鴻明 事實欄一 附表貳編號一 吳鴻明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表貳編號二 吳鴻明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表貳編號三 吳鴻明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表參編號一 吳鴻明共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表參編號二 吳鴻明共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表參編號三 吳鴻明共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表陸編號三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 洪逸桓 事實欄一 附表參編號一 洪逸桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表伍編號一所示之物沒收。
附表參編號二 洪逸桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表伍編號一所示之物沒收。
附表參編號三 洪逸桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表伍編號一所示之物沒收。
附表肆編號一 洪逸桓販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表伍編號一所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【附表貳】
編號 購毒者 販賣甲基安非他命之時、地及方式 交易之價金、毒品 起訴書編號 一 陳韋銘 吳鴻明於107 年6 月8 日上午6 時47分至同日上午9 時20分許，以門號0000000000號行動電話與陳韋銘聯繫交易甲基安非他命後，旋在吳鴻明位於新北市○○區○○街00巷0 號3 樓之住處門口，以右列價格販賣右列之甲基安非他命給陳韋銘。
500 元、0.3 公克之甲基安非他命。
起訴書附表編號1 二 陳韋銘 吳鴻明於107 年6 月27日晚間6 時27分至同日晚間6 時43分許，以門號0000000000號行動電話與陳韋銘聯繫交易甲基安非他命後，旋在吳鴻明位於新北市○○區○○街00巷0 號3 樓之住處門口，以右列價格販賣右列之甲基安非他命給陳韋銘。
500 元、0.3 公克之甲基安非他命。
起訴書附表編號2 三 劉宏振 吳鴻明於107 年9 月3 日上午11時13分至同日上午11時53分許，以門號0000000000號行動電話與劉宏振聯繫交易甲基安非他命後，旋在新北市板橋區板城路上之海岸海釣場附近，以右列價格販賣右列之甲基安非他命給劉宏振。
1,000 元，0.5 公克之甲基安非他命 起訴書附表編號7 【附表參】
編號 購毒者 販賣甲基安非他命之時、地及方式 交易之價金、毒品 起訴書編號 一 陳韋銘 吳鴻明前將甲基安非他命放置於洪逸桓處，以供購毒者在無法聯繫吳鴻明時，得聯繫洪逸桓進而交易甲基安非他命。
嗣因陳韋銘無法聯繫吳鴻明，陳韋銘旋於107 年7 月21日下午3 時1 分至同日下午3 時8分許，與洪逸桓使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，旋在洪逸桓位於新北市○○區○○路00號5 樓之住處門口，由洪逸桓以右列價格販賣右列之甲基安非他命給陳韋銘，洪逸桓再將價金交付給吳鴻明。
500 元、0.25公克之甲基安非他命。
起訴書附表編號3 二 廖嘉宏 吳鴻明前將甲基安非他命放置於洪逸桓處，以供購毒者在無法聯繫吳鴻明時，得聯繫洪逸桓進而交易甲基安非他命。
嗣因廖嘉宏無法聯繫吳鴻明，廖嘉宏旋於107 年7 月24日晚間11時47分至同日晚間11時51分許，與洪逸桓使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，旋在洪逸桓位於新北市○○區○○路00號5 樓之住處樓下，由洪逸桓以右列價格販賣右列之甲基安非他命給廖嘉宏，洪逸桓再將價金交付給吳鴻明。
1,000 元，0.5公克之甲基安非他命 起訴書附表編號4 三 廖嘉宏 吳鴻明於107 年8 月6 日晚間6 時53分至同日晚間7 時32分許，以門號0000000000號行動電話與廖嘉宏聯繫交易甲基安非他命後，吳鴻明旋指示洪逸桓與廖嘉宏連繫交易甲基安非他命之時間、地點。
嗣於同日晚間7 時35分至同日晚間7 時57分許，洪逸桓以門號0000000000號行動電話與廖嘉宏聯繫交易甲基安非他命之時間、地點後，旋在新北市樹林區篤行路上之思夢樂服飾店內，以右列價格販賣右列之甲基安非他命給廖嘉宏，洪逸桓再將價金交付給吳鴻明。
1,000 元，0.5公克之甲基安非他命 起訴書附表編號5 【附表肆】
編號 購毒者 販賣甲基安非他命之時、地及方式 交易之價金、毒品 起訴書編號 一 劉宏振 洪逸桓於107 年8 月12日下午4 時13分至同日下午4 時21分許，以門號0000000000號行動電話與劉宏振聯繫交易甲基安非他命後，旋在新北市板橋區板成路上海釣場附近，以右列價格販賣右列之甲基安非他命給劉宏振。
1,000 元，0.5 公克之甲基安非他命 起訴書附表編號6 【附表伍】
編號 扣案物 備註 一 oppo手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張 ） 被告洪逸桓所有，供販賣甲基安非他命所用之物 二 吸食器1組 與本案無關 三 磅秤1臺 與本案無關 四 不明粉末1包 與本案無關 五 甲基安非他命1包 與本案無關 六 0000000000號SIM 卡1 張 與本案無關 【附表陸】
編號 扣案物 備註 一 甲基安非他命共4 包（含包裝袋共4 只，透明結晶1 包，毛重8.32公克，驗餘毛重8.3179公克；
透明結晶2 包，毛重0.66公克，驗餘毛重0.6575公克；
透明結晶1 包，毛重0.7 公克，驗餘毛重0.6984公克；
透明結晶1包，毛重0.25公克，驗餘毛重0.2472公克） 被告吳鴻明所有，施用甲基安非他命所餘 【隨被告吳鴻明施用部分再開辯論、另行處理】 二 吸食器1組 被告吳鴻明所有，供施用甲基安非他命所用之物 【隨被告吳鴻明施用部分再開辯論、另行處理】 三 夾鏈袋共60個 被告吳鴻明所有，供預備販賣甲基安非他命所用之物 四 磅秤1臺 被告吳鴻明所有，供販賣甲基安非他命所用之物 五 iphone手機1 支（含0000000000號SIM 卡1張） 被告吳鴻明所有，供販賣甲基安非他命所用之物 六 愷他命1包 與本案無關 七 K盤1組 與本案無關 八 samsung手機1支（含SIM卡1張） 與本案無關 九 鎮暴槍1支 無殺傷力 十 空氣手槍2支 無殺傷力 十一 氣瓶10支 與本案無關 十二 鋼珠彈80顆 與本案無關 十三 鎮暴槍子彈177顆 與本案無關