臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1753,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1753號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 董倫輝
選任辯護人 連思成律師(法律扶助律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第87號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30610號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分撤銷。

董倫輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月；

又犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。

應執行有期徒刑肆年拾月。

如附表一所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、董倫輝明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟仍分別為下列行為：

㈠、於民國106 年12月7日上午6時58分許，董倫輝以其所持用之門號0000000000號行動電話接獲張登華以公用電話000000000號所撥打向其購買第二級毒品甲基安非他命之電話，即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與張登華約定在桃園市○○區○○路000 巷榮民之家附近交易。

嗣於106 年12月7 日上午7 時36分8 秒，董倫輝再以上開電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打之電話，表示已抵達約定地點，旋即前往約定地點，並交付價值新臺幣（下同）500 元之第二級甲基安非他命1 包予張登華，而張登華則以前遭董倫輝積欠之500元債務抵銷本次購毒價金而完成交易。

㈡、另於106年12月20日晚間7時30分31秒許，董倫輝以其所持用之門號0000000000號行動電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打向其購買第二級毒品甲基安非他命之電話，復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與張登華約定在桃園市中壢區崁頂路附近加油站交易，後並持續以其所持用之上開行動電話與張登華使用之公用電話000000000 號、000000000 號保持聯繫。

嗣於106 年12月20日晚間8 時11分21秒，董倫輝再以上開電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打之電話，表示已抵達約定地點，旋於約5分鐘後亦抵達上開地點，並交付價值1,000 元之第二級甲基安非他命1包予張登華，張登華亦當場交付價金1,000元予董倫輝而完成交易。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，上訴人檢察官、上訴人即被告董倫輝及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（偵查卷第6頁正反面，本院卷第188頁），核與證人張登華於警詢及偵查中證述相符（偵查卷第9至10頁、第66頁正反面），並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐（偵查卷第19至20頁、第6頁正反面），足認被告之自白與事實相符。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。

查被告與交易對象即證人張登華既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險以相同價格或低價販賣第三級毒品之可能，故被告有營利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡、核被告如事實欄一、㈠㈡所為，均係修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、刑之加重、減輕事由： ⒈被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑後，於105 年6 月1 日徒刑執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括多次持有第一級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯同條例之罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯販賣第二級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要。

從而，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉被告於偵查及審判中均自白前揭犯行，俱應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊至被告雖稱其曾供出毒品來源為呂萬龍，惟經本院向臺灣桃園地方檢察署函詢結果，經該署覆以：呂萬龍本即為通訊監察對象，未因被告供述而查獲毒品來源，有該署109年6月29日桃檢俊溫107偵30610字第1099067293號函附卷可稽（本院卷第175頁），是本案既未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

⒋按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。

查被告前揭事實欄一、㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之毒品數量不多，價格較低，獲利較少，交易對象單一，惡性及危害社會之程度較輕，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於如附表二編號1 、編號2 所示之時間、地點，以各如附表二編號1、編號2 所示價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予姚福化、張登華。

因認被告此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院53年台上字第656 號、76年台上字第4986號判例可資參照。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。

末按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

其中就共犯自白部分，係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，而不得逕以此為有罪判決之唯一證據。

例如毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

是以，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，甚或販毒者指證其毒品上游及共犯之人，均得獲減輕或免除其刑，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為避免其嫁禍他人，藉以發現實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，應認須有補強證據以增強其陳述之憑信性，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足為認定被告犯罪事實之依據，且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院100 年度臺上字第2866號、101 年度臺上字第6199號刑事判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人姚福化、張登華之證述及被告與證人姚福化、張登華之間如附表A、附表B所示通訊監察譯文內容等，為其主要論據。

訊據被告否認有附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經查：

一、附表二編號1部分：

㈠、證人姚福化就其是否曾於附表二編號1 所示時間、地點，向被告購買第二級毒品甲基安非他命一情，於新竹憲兵隊詢問時，固證稱：「附表A 的通訊監察譯文，是我跟『烏龜』即被告董倫輝的對話，因為『烏龜』之前有跟我借錢，我臨時需要3,000 元，叫『烏龜』還我，等我回到家時，我問『烏龜』有沒有東西（安非他命），他說有後我就把他還我的3,000 元跟他買安非他命。」

、於檢察官訊問時另證稱：「附表A的通訊監察譯文，是我與董倫輝之對話，目的是因為董倫輝之前欠我3,000 元，我當時需要付錢買機車，我原本沒有要跟他買毒品，但後來我沒有要買機車，在通話後的40分鐘後，我到家時，董倫輝就問我要不要甲基安非他命，我就說好，我就以我借他的3,000 元購買1.5 公克的甲基安非他命，他拿到我家給我。」

云云，而稱附表A 所示通訊監察譯文，係其向被告索討欠款3,000 元之通話，通話後40分鐘，其始起意而向被告購得3,000 元之第二級毒品甲基安非他命云云。

惟查，證人姚福化後於原審審理時，就附表A所示通訊監察譯文之來龍去脈，改稱當日係被告向其借款3,000 元，其與胞姐將3,000 元款項交付被告後，當日晚間即由「戴俊傑」先代被告償還該筆款項，第二天被告再持甲基安非他命1 公克前往其位於桃園市○○區○○街00號00樓之住處，兩人一同施用該毒品云云，所述與其警詢及檢察官訊問時所證上情迥然相異、前後不一，是證人姚福化前揭警詢及偵查中所證曾於附表二編號1所示時、地，向被告購得價值3,000 元之第二級毒品甲基安非他命1.5 公克一節，是否屬實，已難遽信。

㈡、又證人姚福化前揭所證情節，核與被告於警詢中所供：「附表A的通訊監察譯文，是我錢不夠所以找姚福化一起出錢購買，因為3,000 元可以買1克多，但6,000 元可以買到4 克，所以才找他一起買。

我去龍岡路龍泉街交岔路口的7 樓，向綽號『德哥』之人以6,000 元購買第二級毒品安非他命4 公克，之後拿到陸光四村58號12樓給姚福化，他會分一些給我吸食當酬謝。」

等語，亦即被告稱其於附表三編號1 所示當日，僅係與證人姚福化分別出資3,000 元而合資購買甲基安非他命之經過情節，大相徑庭，並不相符。

再觀諸附表A通訊監察譯文所示，該譯文內容僅足認證人姚福化確曾向被告索討欠款3,000元，而無從佐認證人姚福化於檢察官訊問時所證其係於該次通話後約40分鐘，始另行起意而向被告購得3,000元甲基安非他命一事之真實性。

㈢、就附表二編號1部分，除證人姚福化於警詢以迄原審所為前後不一、情節相異且無旁證可佐之單一證述外，別無任何其他積極證據足認被告確有附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行，自難以販賣第二級毒品罪刑相繩。

二、附表二編號2部分

㈠、被告於警詢中經提示附表B通訊監察譯文後，固曾供稱：「是我叫姚福化及綽號『阿國』一人出500 元合計1,000 元，跟我買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，到陸光四村58號12樓一起施用。」

等語；

而證人姚福化、張登華於警詢亦均稱渠等曾於附表二編號2 所示時、地，各出資500 元而合資向被告購得第二級毒品甲基安非他命等情，且證人姚福化、張登華於檢察官詢問時所為證述內容，亦與渠等之警詢筆錄記載內容大致相符。

惟查：⒈證人姚福化於原審就其警詢筆錄製作過程，證稱：「附表B的通訊監察譯文，是我與董倫輝的對話，當時董倫輝要我跟他出去，我說我不要，我很累。

這個譯文跟毒品買賣沒有任何關係，這次他是叫我載他出去。

我在警詢中說106 年11月30日下午4 時42分許，地點在我家，跟『阿國』各500 元向董倫輝購買安非他命0.4 克，我跟『阿國』一人一半，這是我到新竹憲兵隊的時候，憲兵跟我說董倫輝的電話內容就是這樣子，他還拿給我看，叫我承認。

我實際上有去跟『阿國』借錢，然後拿500 元去跟董倫輝買500 元安非他命，但你問我何年何月何日我答不出來，時間也想不起來，當時就是新竹憲兵隊上面有寫。」

等語。

且稱附表B的通訊監察譯文僅係被告要求其外出而遭其拒絕之對話，與毒品交易無涉，至其於警詢中所為證述，係因製作筆錄之員警向其提示被告董倫輝之警詢筆錄內容，並向其表示被告董倫輝業已坦承犯行，其始為相同之證述，至其固確曾與張登華分別出資500 元向被告董倫輝購買甲基安非他命，然其實未能記憶正確日期等情。

而查，證人姚福化於新竹憲兵隊所製作之警詢筆錄內容，係載稱：「（警問：現提示你通訊監察譯文編號B-2- 1【即附表B 】，是否為你與董倫輝通話內容？請你說明通話內容意旨為何？）只是烏龜（本名董倫輝）叫我載他，我不想，叫他叫阿國。」

，之後證人姚福化才稱：「（警問：據董倫輝指稱：董倫輝叫你及綽號阿國一人出新臺幣500 元合計新臺幣1,000 元，跟我買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，到陸光四村58號12樓一起施用是否有此事？）我記得有這件事。

（警問：前述交易是否有成功？交易時間、地點、金額、毒品種類、數量？）有交易成功，當時我在阿國哪裡回家大約5 分鐘，交易時間約在106 年11月30日下午4 時42分許，地點在我家跟阿國各500 元向他購買安非他命約0.4 公克跟阿國一人一半。」

等語。

是觀諸證人姚福化之警詢筆錄，證人姚福化於製作警詢筆錄時，經閱覽附表B所示通訊監察譯文後，僅證稱該通電話係被告要求其搭載，惟其拒絕並叫被告聯繫張登華，並無一字提及毒品交易情事，嗣經員警向其告知被告前揭警詢自白內容後，證人姚福化始證述與被告所供情節相符之購毒情節，是足認證人姚福化於原審證述其警詢筆錄之製作經過，核與事實相符而堪以採信。

依上所述，證人姚福化於原審既坦認其縱確曾與張登華分別出資500元向被告購買甲基安非他命，然實無從記憶正確日期，而附表B所示通訊監察譯文又無隻字片語與毒品交易相關，且證人姚福化於警詢中所證情節，復係因員警向其提示被告之自白內容後，始依被告自白之情節而為證述，則證人姚福化於警詢中證述情節，以及嗣於檢察官詢問時所為與警詢內容相同之證述，是否確係本於其本身真實記憶而為如實證述，顯有疑義，尚難逕予採信。

⒉證人張登華於原審審理時，就其究否曾於附表二編號2 所示時間、地點，與證人姚福化合資向被告購買第二級毒品甲基安非他命一節，先證稱其全然不曾向被告董倫輝購買甲基安非他命；

後改稱倘被告董倫輝「自己這樣講就以他的為準」，然仍否認曾向被告購買甲基安非他命；

嗣再改稱被告僅曾提供毒品供其施用，但其未曾以金錢向被告購買毒品；

另雖又一度稱其於新竹憲兵隊及檢察官訊問時所證內容「實在」，然另證稱其所稱「實在」，係指其筆錄內容乃全然依照證人姚福化之證詞內容所述，且其於新竹憲兵隊於製作筆錄時，僅向筆錄詢問人及記錄人答稱「全部都跟姚福化一樣」、「跟姚福化的做一樣就好了」，新竹憲兵隊筆錄製作人即自行繕打筆錄全文內容云云，所證 內容前後反覆、互相矛盾，且與其於警詢及偵查時所為證述內容亦無一相符，是其就此部分於警詢迄原審所為歷次證述內容之真實性，已難逕認。

況且，證人張登華固於警詢證稱：「（警問：現提示烏龜與姚福化通話內容，通訊監察譯文編號B-2- 1【即本判決附表B 】，內容有談論到你，請你說明通話內容意旨為何？）因為姚福化在我家，烏龜叫姚福化幫忙載他，姚福化不要，叫我幫忙載，後來我就跟姚福化回他家。

（警問：姚福化家住何處？）桃園市○○區○○○村00號00樓。

（據烏龜指稱：他有要你及姚福化一人出新臺幣500 元合計1,000 元，跟他購買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，並在陸光四村58號12樓一起施用是否有此事？）有。

（警問：前述交易是否有成功？交易時間、地點、金額、毒品種類、數量？）有交易成功，我有跟姚福化一人出500 合計1,000 元跟烏龜買，交易時間約在106 年11月30日下午4 時42分許，地點在姚福化家跟姚福化各500 元向他購買安非他命約0.4 公克。」

云云。

惟觀諸證人張登華之警詢內容，證人張登華製作警詢筆錄當下，經閱覽附表B 所示通訊監察譯文後，亦僅證稱該通電話係被告董倫輝要求姚福化搭載，然姚福化拒絕並叫其載送，而無隻字片語提及與毒品交易有何關連，直至員警向其告知被告前揭警詢自白內容後，證人張登華始證述與被告所供包括交易毒品之精確重量在內等情節一致之購毒情節，則證人張登華於警詢中供述情節，及嗣於檢察官訊問時所為與警詢內容相同之證述，究係本於真實記憶而為符實證述，抑或僅係附和員警提示之被告董倫輝自白內容而為，顯均有可疑。

尤有甚者，證人張登華於原審均堅稱其於警詢中僅表示「筆錄跟姚福化的做一樣就好了」，故警詢筆錄記載內容均為員警自行繕打，而非其逐字陳述內容。

再比對較證人張登華與姚福化之警詢內容，兩人就附表二編號2 所示該次毒品交易時間，均證稱為106 年11月30日下午4 時42分許，而精確至「分鐘」，然此精確交易時間為被告警詢所未曾提及，是證人張登華於原審所述情節，或非子虛。

參以證人張登華、姚福化於新竹憲兵隊所製作警詢時均未錄音，此據原審到庭實施公訴之檢察官陳明在卷（原審卷二第155頁），是卷內亦無警詢錄音可供勘驗比對，而無法認實證人張登華、姚福化之警詢筆錄內容確係員警依其本人逐字陳述而為記載。

是以，證人張登華於警詢及偵查，就附表三編號2 所示向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命之證述情節，其憑信性既有如上瑕疵，自亦無從據以採信。

㈡、就附表二編號2部分，證人姚福化、張登華之證述均有瑕疵，此外別無其他積極證據足認被告確有附表二編號2所示販賣第二級毒品犯行，自亦難以販賣第二級毒品罪刑相繩。

肆、綜上所述，檢察官所舉之證據既不足使本院獲致被告有附表二所示販賣第二級毒品犯行之超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭法條及說明所示，本於「罪疑唯輕」原則，自應認被告此部分犯罪均屬不能證明，而應就此部分為被告無罪之諭知。

丙、上訴之判斷：

壹、撤銷原判決改判之理由

一、原審認被告如事實欄一、㈠㈡所示之販賣第二級毒品犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告業於本院審理時坦承犯行，而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及審酌而為科刑，自有違誤。又依被告如事實欄一、㈠㈡之犯罪情狀，應認有刑法第59條規定之適用，業如上述，原審未斟酌及此而為科刑，亦有違誤。被告上訴指摘於此，為有理由。是原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告本應循正當途徑賺取財物，竟捨此不為，其明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟念被告犯後終能坦承犯行，，且本案2次販賣之甲基安非他命金額、數量均非多，販賣對象亦僅有1人，兼衡被告於原審自承國中畢業之教育程度、從事輕鋼架作業之生活狀況，以及其犯罪動機、目的、手段等情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠、被告於事實欄一、㈠以販賣第二級毒品之價金抵償其積欠買方張登華之500 元債務所獲財產上利益；

於事實欄一、㈡取得之販毒價金1,000元，而各為其該次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、未扣案被告所有之門號0000000000號行動電話1 支及其插用之SIM 卡1 張，為被告持以於事實欄一、㈠㈡所示日期與證人張登華聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，核屬被告所有供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、駁回上訴部分之理由：檢察官另就被告被訴如附表二所示販賣第二級毒品部分，認原判決諭知被告無罪未當。

惟此等部分，原審業經詳細審理後，諭知被告就此等被訴部分無罪，依上說明，並無不合。

檢察官上訴意旨所指被告之警詢自白及證人姚福化、張登華之證述各節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟關於本院維持第一審所為無罪判決部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 沒收物名稱 備註 1 犯罪所得新臺幣伍佰元 被告犯事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得 2 犯罪所得新臺幣壹仟元 被告犯事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得 3 被告所有之門號0000000000號行動電話壹支及其插用之SIM 卡壹張 被告持以於事實欄一、（一）及一、（二）所示日期與張登華聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物
附表二：
編號 販賣毒品之對象 電話通聯情形 交付時間 交付毒品地點 販賣毒品之價格及重量（新臺幣） 檢察官用以佐證之通聯紀錄內容 1 姚福化 姚福化持用0000000000號行動電話與董倫輝持用0000000000號行動電話聯繫 106 年11月17日晚間6 時許 ○○區○○街00號00樓 以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命1.5 公克 如後述附表A 2 姚福化及張登華 姚福化持用0000000000號行動電話與董倫輝持用0000000000號行動電話聯繫 106 年11月30日下午4 時42分 同上 以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命0.4 公克（姚福化、張登華各出資500 元） 如後述附表B
附表A：
編號 發話號碼 （A） 受話號碼 （B） 通話時間 通話內容 1 0000000000（姚福化） 0000000000（董倫輝） 106 年11月17日下午5 時23分19秒 A：喂。
B ：我跟你講，我在（應為「載」）朋友回去睡覺，你那個三千塊晚上一定要給我。
A：好。
B：我要買車子的錢。
A：好。

附表B：
編號 發話號碼 （A） 受話號碼 （B） 通話時間 通話內容 1 0000000000（董倫輝） 0000000000（姚福化） 106 年11月30日下午4 時37分37秒 A：喂堂哥（音譯）喔。
B：幹嘛。
A：你在哪裡？B：我在外面幹嘛。
A：給你載一下啦。
B：不要我載你幹什麼，不累啊我想睡覺。
A：對拉你載我一下近近的。
B：不要。
A：快點啦。
B：不要，你找阿國（音譯）載阿。
A：好好好沒關係。