臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1761,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1761號
上 訴 人
即 被 告 甘聖群



選任辯護人 劉安桓律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第141號，中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甘聖群犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包貳包（驗餘淨重參拾壹點捌零伍貳公克）沒收銷燬；

門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及茶包貳包均沒收。

事 實

一、甘聖群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年5月29日14時26分許，以持用之門號0000000000號行動電話登入「微信」通訊軟體，並在公開群組內以「水車研究所」之暱稱刊登「橘子汽水 彩惡 有感 需要的私」之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明洲執行網路巡邏勤務時發現，於同日19時43分許，以微信暱稱「雷少東」與甘聖群接洽，並與甘聖群約定以新臺幣（下同）3,500元之價格購買含甲基安非他命成分之毒品咖啡包6包，交易方式為甘聖群以手機APP指示不知情之臺灣大車隊駕駛人駕駛計程車，至新北市○○區○○路0段00號前向買方收取現金3,500元後，再至新北市○○區○○路00號「春之戀汽車旅館」將現金交付甘聖群，甘聖群再交由駕駛將毒品咖啡包送回新北市○○區○○路0段00號予買方。

雙方談妥後，甘聖群即於同日20時15分許，指示不知情之計程車駕駛邱世龍駕駛000-000號營業小客車，至新北市○○區○○路0段00號前向佯裝買家之警員王明洲收取款項，惟經警員王明洲當場表明身分後，即改由警員陳羿嘉佯裝計程車駕駛，駕駛000-000號營業小客車至「春之戀汽車旅館」與甘聖群碰面。

嗣於同日20時40分許，甘聖群在「春之戀汽車旅館」外向佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉收取3,000元（已扣除車資500元）後，即將裝有含甲基安非他命成分之咖啡包2包（淨重32.6524公克、驗餘淨重31.8052公克）、茶包2包之信封袋1個交付警員陳羿嘉，旋即遭當場查獲而未遂，並扣得上開咖啡包2包、茶包2包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人即被告友人林瑋鋐、計程車駕駛邱世龍於警詢中、證人即警員王明洲、陳羿嘉於偵訊、原審審理時證述之情節相符（偵卷第12至15、16至17、121頁，原審卷第345至355、356至364頁），並有警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告在通訊軟體「微信」與喬裝買家之警員（暱稱「雷少東」）對話內容截圖照片12張、對話譯文及語音譯文、被告以暱稱「水車研究所」刊登「橘子汽水 彩惡 有感 需要的私」之訊息畫面截圖照片1張、微信ID截圖照片2張、查獲現場及扣案物品照片15張在卷可佐（偵字卷第18、20至21、22、44至46、36至38、39至43頁），復有咖啡包2包（外包裝有UCC字樣）、茶包2包及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案足憑。

至扣案上開咖啡包2包經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重32.6524公克，驗餘淨重31.8052公克，有臺北榮民總醫院107年7月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠附卷可佐（偵卷第104頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。

而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

經查，被告於上開時間，在通訊軟體「微信」公開群組內以「水車研究所」之暱稱，刊登「橘子汽水 彩惡 有感 需要的私」之訊息，而「水車」為施用毒品者對甲基安非他命吸食器之慣常代稱，此為本院審判職務上已知之事項，「橘子汽水」、「彩惡」（「彩色惡魔」之簡稱）則均為毒品咖啡包之種類別名，此經證人即警員王明洲、陳羿嘉於原審審理中證述明確（原審卷第346、359頁），故被告於「微信」上以「水車研究所」為暱稱，張貼上開文字訊息，實有暗示其欲販賣含有甲基安非他命之毒品咖啡包之意；

嗣經警員王明洲執行網路巡邏發覺後，以暱稱「雷少東」佯裝買家詢問價格後，被告即告知警員王明洲其販賣之「彩惡」價格為「6杯3500元」，並與警員王明洲具體約定交易方式，足見被告原已具有販賣第二級毒品犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，為「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，依此方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，併予敘明。

㈢被告有上述販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，已經本院認定如上，按甲基安非他命分別為政府嚴格查緝之第二級毒品，禁止市場流通，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情當無甘冒被取締判處重刑危險而為之理，準此，被告與他人進行毒品交易，顯係有利可圖，且被告亦承稱本件如交易成功，其可賺得1,000元等語（本院卷第150頁），是其販賣第二級毒品係基於營利意圖而為，亦堪認定。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪及刑罰減輕之事由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利；

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

本件如前述係「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約將毒品交付，已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。

是核被告甘聖群所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告著手販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告利用不知情之計程車駕駛邱世龍代向買家收取購買毒品之價金，以實施其販賣第二級毒品未遂犯行，為間接正犯。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣查被告於警詢中，坦承在通訊軟體「微信」公開群組內使用暱稱「水車研究所」與暱稱「雷少東」之人聯繫販賣毒品咖啡包之事，1包可獲利200至300元等情（偵卷第8至11頁），是其對於自己販賣第二級毒品之犯罪事實主要部分業為肯定供述，已經自白，而司法警察為偵查輔助機關，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，屬廣義偵查，足見被告已於偵查中自白。

又被告復於本院審理時坦承本案犯罪（本院卷第143、149至150頁），故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

㈤被告前於103年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度審簡字第129號判決判處有期徒刑2月確定，又於104年間因詐欺案件，經士林地院以104年度湖簡字第107號判決判處有期徒刑2月確定，又於105年間因詐欺案件，經士林地院以105年度士簡字第92號判決判處有期徒刑3月確定，上開3罪嗣經士林地院以105年度聲字第852號裁定應執行有期徒刑5月確定，於106年1月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。

本院審酌被告前開構成累犯事由之案件係偽造文書罪、詐欺罪，與本案所犯販賣第二級毒品未遂罪罪質不同，侵害之法益亦不同，犯罪手段、動機尤屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性。

經審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度，本院認於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價其所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其法定最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則，併予敘明。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審詳查事證，對被告論以販賣第二級毒品未遂罪，固非無見。

惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定均有修正，原審未及比較適用；

⑵被告於本院審理時已坦承犯罪，且其曾於偵查中自白犯行，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，應依上開規定減輕其刑，原審未及審酌，亦有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，且原判決尚有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品甲基安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，猶為一己私利而為本案販賣毒品犯行，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，考量本件未生販賣毒品之結果即遭查獲，及被告所欲販賣毒品之數量與金額、未實際自購毒者取得販毒價金，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及其於警詢時自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（偵卷第6頁），暨其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：⒈扣案之毒品咖啡包2包（淨重32.6524公克、驗餘淨重31.8052公克），經鑑定檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，業如前述，除鑑析用罄部分，堪認業已滅失外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。

⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持以與佯裝買家之警員王明洲聯絡交易所用，業經本院認定如前，為被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又警方在被告交付之信封袋內扣得之茶包2包，為被告一併出售予買家之物，雖經臺北榮民總醫院鑑定不含一般常見之毒品成分（偵卷第104頁），非違禁物，然既經被告連同毒品咖啡包一併交付佯裝計程車駕駛之警員陳羿嘉，以促成本案毒品交易，應亦屬供犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於被告與否，亦依前開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。