臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1774,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1774號
上 訴 人
即 被 告 李誌銘




選任辯護人 曾威凱律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第984號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17974號、108年度偵字第17975號、108年度偵字第17976號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李誌銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之交易時間及地點，販賣如附表一所示之毒品數量予附表一所示交易對象，並取得如附表一所示之交易所得。

嗣經警偵辦蘇君儀、徐文德、鄧運賜違反毒品危害防制條例案件而供出上游為李誌銘，始悉上情。

二、案經花蓮縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣花蓮地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力有無之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查關於證人蘇君儀、徐文德於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且因被告李誌銘之辯護人於原審準備程序中已爭執該證據之證據能力，而未同意作為證據（見原審卷第101 頁），復查無有刑事訴訟法第159條之2 至第159條之4 所定例外得作為證據之情形，是以證人蘇君儀、徐文德於警詢之陳述尚無證據能力。

㈡至本案以下所引其他各項供述證據，被告及其辯護人於原審準備程序均稱對證據能力沒有意見（見原審卷第101 頁），且於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，爰審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

又以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實迭據被告李誌銘於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人蘇君儀、徐文德於偵訊時之證述及證人鄧運賜於警詢、偵訊時之證述相符（見偵2917卷第31至35頁、偵2918卷第32至36頁、偵2917卷第79至81頁、偵3014卷第32至35頁），堪認被告任意性自白與事實相符。

㈡而按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告與附表一所示之交易對象並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠關於罪名：被告於如附表一編號1 至5 所示時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示交易對象以牟利，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡關於刑之加重、減輕：⒈查被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第7081號判決判處有期徒刑5 月確定，並於民國106 年2 月14日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 件在卷足憑（見原審卷第24頁），其於5 年內故意分別再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。

又經本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，復審酌被告除構成累犯之前科紀錄外，前亦另有多次違反毒品危害防制條例之論罪科刑紀錄，足見其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉又被告就附表所示犯行，於偵查及審判中均自白不諱（見偵緝93卷第33至34、76至79頁、原審卷第222 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述加重其刑部分先加（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告本身即有施用毒品之惡習，前亦因施用毒品，多次經法院判處罪刑確定，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，然非但自身無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；

並兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及被告於偵查及審理中均坦承犯行，態度尚可，暨其於審理中自承最高學歷為國中畢業之智識程度，入監執行前從事油漆業，每月收入約新臺幣（下同）4 、5 萬元，與父母同住，離婚有2 名成年子女，均未與其同住之家庭情形及經濟狀況（見原審卷第224 至225 頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑7年10月。

復說明：被告於附表一編號1 、3 至5 所示4 次販賣毒品所收取如附表一編號1 、3 至5 所示之金額，均屬其犯罪之不法所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另就附表一編號2所示販賣毒品之價金部分，因被告供稱價金尚未給付等詞（見偵緝93卷第77頁），且卷內亦無其他事證足證被告已實際取得價金，是就此部分即無從為沒收或追徵之諭知。

其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。

五、退併辦部分：㈠臺灣新北地方檢察署108 年度偵續字第424 號移送原審併辦意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別與附表二所示交易對象於附表二所示之交易時間及地點，販賣如附表二所示之毒品數量，並取得如附表二所示之交易所得。

因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，且附表二所示各次販賣第一級毒品海洛因與附表一編號1 至4 所示各次販賣第二級毒品犯行係同時為之，分別具有想像競合裁判上一罪關係，應併案審理等語。

㈡按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。

惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第1829號判決意旨可供參照）。

㈢訊據被告堅詞否認上情，辯稱：其只有販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇君儀、徐文德，並無販賣第一級毒品海洛因等詞。

而移送併辦意旨認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人蘇君儀、徐文德於偵查中之指證為其主要論據。

然查，證人蘇君儀、徐文德雖均於偵查中證稱伊有於附表二所示之時間、地點、數量及金額向被告購買海洛因等詞（見偵2917卷第32至33頁、偵2918卷第33至34頁），惟於原審審理時證人蘇君儀證稱海洛因是伊請被告幫忙調的，伊知道被告沒有在賣一級等語，證人徐文德則證述伊不怎麼清楚第一次向被告購買毒品之狀況，偵訊時所說第一次購買應是正確，第二次購買伊不太清楚，因時間太久忘記了，偵查中也不是記憶較清楚，伊有同時跟被告購買安非他命跟海洛因，但怎麼交易忘記了等詞（見原審卷第213 至214 、217 至218 頁），是蘇君儀上開就被告是否有販賣海洛因之事實，前後證述不一，而徐文德就其向被告購買海洛因之時間、地點及經過亦未能為明確證述，其證詞之憑信性顯非無疑；

又本案僅有蘇君儀、徐文德上開單一指證，且依蘇君儀、徐文德證述內容，尚非係在相同時間、地點與被告購買海洛因，而難互為彼此證述之補強，且卷內亦無其餘補強證據如通訊監察譯文或已扣得其他與被告販賣海洛因相關之物證等足以佐證蘇君儀、徐文德上開證述。

此外，本案復查無其他事證足以證明被告有附表二所示販賣第一級毒品海洛因之事實，故依前開說明，自難僅依蘇君儀、徐文德上開指證，遽認被告有附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈣是本案除蘇君儀、徐文德之單一指證外，並無積極證據足證被告有販賣第一級毒品海洛因之事實，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，實無從形成被告確有移送併辦意旨書所指販賣第一級毒品犯行之有罪確信，依前開說明，即難認與本案前開認定附表一販賣第二級毒品有罪之部分有何同一案件關係，而非本案起訴效力所及，原審退回檢察官另為適法之處理，亦無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯 罪 事 實 罪 名 及 宣 告 刑 交易對象 交易時間 交易地點 毒品之種類及數量 交易金額（新臺幣） 1 蘇君儀 106 年4月間某日 新北市○○區○○路○段000 巷00弄00號2樓 甲基安非他命1兩 2 萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 蘇君儀 編號1 之交易時間2 週後某日 新北市萬里區忠五街被告租屋處 甲基安非他命1兩 2 萬元（賒帳） 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
3 徐文德 106 年2月間某日 新北市土城區變電所對面之被告租屋處 甲基安非他命1 公斤 25萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 徐文德 編號3 之交易時間2 週後某日 同上 甲基安非他命1 公斤 25萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 鄧運賜 106 年9月間某日 花蓮縣內某旅館 甲基安非他命1兩 2萬元 李誌銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 交易對象 交易時間 交易地點 毒品之種類及數量 交易金額（新臺幣） 1 蘇君儀 106 年4 月間某日 新北市○○區○○路○段000 巷00弄00號2 樓 海洛因1錢 1萬8千元 2 蘇君儀 編號1 之交易時間2 週後某日 新北市萬里區忠五街被告租屋處 海洛因1錢 1萬8千元 3 徐文德 106 年2 月間某日 新北市土城區變電所對面之被告租屋處 海洛因3錢 不詳 4 徐文德 編號3 之交易時間2 週後某日 同上 海洛因3錢 不詳