臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,642,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第642號
上 訴 人
即 被 告 黃榮坤



選任辯護人 蔡坤廷律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第177號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃榮坤明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年12月27日14時15分許在臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因黃榮坤為宜蘭地檢署列管之施用毒品犯受保護管束人，經宜蘭地檢署觀護人室通知於107年12月27日14時15分許到署接受尿液採集送驗，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經宜蘭地檢署觀護人室報告宜蘭地檢署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告黃榮坤（下稱被告）及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第106至107頁、第129至130頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告黃榮坤矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊當時是在假釋期間，不可能施用毒品，且伊先前施用毒品的前案也都是施用第二級毒品，從來沒有施用過海洛因，本次是因為感冒眼睛受傷，工人師傅叫伊服用三支雨傘標友露安感冒藥水，伊於107年12月26日約4點半快要下班時喝1罐，同日5點多又喝1罐，下班後到伊朋友盧一誠那邊，因咳嗽很利害，盧一誠說伊有氣喘又咳嗽，要喝甘草止咳液，伊喝了2小杯以後覺得頭暈就回家睡覺，伊只有服用這2種藥，後來驗尿就有陽性反應云云。

辯護人亦為被告辯護略稱：被告在原審、偵查中均陳稱：當時因為感冒及咳嗽，有服用感冒藥水，可以認定被告的尿液被驗出含有嗎啡成分782ng/mL，是因為被告有服用晟德甘草藥水所致，參酌臺灣高等法院臺中分院判決曾以在採尿前服用該甘草藥水，導致受檢者的嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致；

又被告只有吸食安非他命之經歷，被告在假釋期間到觀護人室進行採尿檢驗，殊難想像被告會施用海洛因，且因被告當時吃了太多種藥，沒想到會是服用該甘草藥水所致，所以在原審才沒供出盧一誠給被告喝的甘草藥水，而只有供述自己買的藥水，被告是因是有服用感冒藥水，但並沒有施用第一級毒品海洛因云云。

經查：⒈被告於107年12月27日14時15分許在宜蘭地檢署觀護人室所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡（濃度782ng/mL）陽性反應，有宜蘭地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表第三聯（ 尿液檢體編號：000000000）（見宜蘭地檢署108年度毒偵字第71號卷【下稱毒偵卷】第3頁）、宜蘭地檢署施用毒品犯採尿報到編號表（見毒偵卷第6頁）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年1月8日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5頁）在卷可稽。

是此部分之事實，首堪認定。

⒉被告及其辯護人雖以上情置辯，然查：⑴宜蘭地檢署檢察官將被告提出之三支雨傘標友露安感冒藥水外包裝，就服用該藥物後，尿液會否檢出如上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年1月8日濫用藥物檢驗報告所示濃度數值一節函詢法務部法醫研究所，據覆稱：「說明 ：…二、經查來函所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者之尿液檢出嗎啡782ng/mL、可待因陰性，檢驗結果呈嗎啡及可待因陰性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。

三、經檢視來文所附友露安外包裝成分說明影本，未發現服用後會導致尿液呈鴉片類陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會有嗎啡陽性反應」等語，有法務部法醫研究所108年4月9日法醫毒字第10800013940號函在卷可參（見毒偵卷第43頁），可見被告之尿液採驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，與其所主張之服用感冒藥無涉。

⑵按尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗；

初步檢驗應採用免疫學分析方法，初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果，其閾值於鴉片須≧300ng/mL，且其代謝物嗎啡須≧ 300ng/mL，應判定為陽性，否則即屬陰性，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條、第15條、第18條、第19條分別定有明文 。

又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體 ，故於尿液中，以嗎啡成分檢出，此有憲兵司令部79年6月1日（79）鑑驗字第0273號函、80年6月17日（80）鑑驗字第2 815號函暨法務部調查局80年3月28日（80）發技一字第1898號函可考。

次按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Anal ytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10n g/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函可參。

再按目前常用之尿液檢驗方法，有免疫學分析法和層析法兩類，初步檢驗係採用免疫學分析法 ，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而確認方法，以經行政院衛生署認可之檢驗機構均採用之氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法確認者，均不致產生偽陽性反應等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年6月20日以管檢字第0920004713號函可憑。

以上均為本院承辦毒品案件職務上所知。

而被告送驗之尿液確為其所排放並親自封緘等情，業據被告於原審時供承在卷（見臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第177號卷【下稱原審卷】第178頁），則被告經採集送驗之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗後，呈現嗎啡陽性反應，已可排除尿液偽陽性反應之可能。

又被告經採驗之尿液檢出之嗎啡濃度達782ng/mL ，已逾該報告所載之最低可定量濃度50ng/mL，且其尿液中含有嗎啡代謝物，亦較濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定鴉片代謝物嗎啡之閾值300ng/ml高出甚多，足認被告確於107年12月27日14時15分許採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，有以不詳方式施用第一級毒品海洛因。

⑶再者，被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）以97年度訴字第245號判決判處有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第48至85頁）在卷可查，是被告及其辯護人辯稱被告僅施用二級毒品，從未施用第一級毒品云云，顯與事證未合，並非可採。

⑷至被告及辯護人於本院審理時雖另辯稱：被告係因咳嗽，其友人盧一誠給被告服用甘草止咳液，後來驗尿就有陽性反應云云。

惟被告先於偵查中供稱：伊沒有施用毒品，只有喝國安感冒藥水云云（見毒偵卷第36頁）；

旋於同日偵查中改稱：伊當時是服用友露安感冒藥云云，並提出友露安綜合感冒製劑包裝紙盒存卷（見毒偵卷第37至39頁），是被告於採驗尿液前究竟服用何種藥物，已見所述反覆。

迨檢察官依法務部法醫研究查覆得知不可能因服用友露安綜合感冒製劑造成尿液代謝嗎啡陽性反應後，被告於原審中猶堅詞陳述當時除了上開提出的友露安綜合感冒製劑外並沒有服用其他藥物（見原審卷第162頁），但於上訴理由狀始另提出曾服用「晟德甘草止咳藥水」、「備喘全定量噴霧液」云云（見本院卷第25頁），核與前述情詞不符，已難採信。

何況其中「備喘全定量噴霧液」一項，嗣於本院準備程序及審理中均未見被告提及有使用情形，則被告及辯護人未先釋明被告於採尿前之相當期間內有使用此一藥物情形，逕向本院聲請函詢法醫研究所查明該藥物是否含嗎啡成分，即難認有調查必要；

至被告稱「晟德甘草止咳藥水」係友人盧一誠叫其服用云云（見本院卷第107頁），自無病歷、處方箋可查，審酌被告於偵查及原審中均未陳稱有服用此種藥物，也未提及曾有他人曾提供藥物供其服用，迨於本院審理時亦自稱在107年12月26日18時許，所喝該止咳藥水僅2小杯（見本院卷第107頁），益徵其上訴後始改稱係服用甘草止咳藥水，造成尿液呈嗎啡陽性反應云云，顯屬事後圖卸之詞，殊無可採。

本案事證已明，是被告迄本院審判期日，始陳稱如果有必要，請傳喚盧一誠，證明止咳藥水是其提供給被告服用云云（見本院卷第133頁），核認亦無調查必要。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。

查被告前曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第684號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年9月6日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以88年度偵字第3253號案件為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒後5年內，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第860號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以89年度毒聲字第63號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以89年度毒聲字第788號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束（執畢日期為90年1月19日），並經同法院以89年度易字第56號判決判處有期徒10月確定，有上揭本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於本件所為施用毒品犯行，距離其首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於第一次強制戒治完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。

㈢綜上所述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用、持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用第一級毒品而持有該項毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重：被告前因①竊盜案件，經原審法院以97度易字第588號判決判處有期徒刑8月確定；

②施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第540號判決判處有期徒刑8月確定；

③攜帶兇器竊盜等案件，經原審法院以97年度易字第569號判決判處應執行刑有期徒刑1年8月確定；

④施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度易字第133號判決判處有期徒刑8月確定；

⑤施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度易字第132號判決判處有期徒刑6月確定；

⑥攜帶兇器竊盜案件，經原審法院以98年度易字第195號判決判處有期徒刑8月確定，上揭①至⑥所示各罪，嗣經原審法院以98年度聲字第332號裁定其應執行之刑為有期徒刑4年6月確定。

又因⑦施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第164號判決判處有期徒刑4月確定；

⑧施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第245號判決判處有期徒刑8月確定；

⑨施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第308號判決判處有期徒刑6月確定；

⑩施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第390號判決判處有期徒刑6月確定；

⑪施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度羅簡字第377號判決判處有期徒刑6月確定；

⑫竊盜案件，經原審法院以98年度簡字第7號判決判處有期徒刑5月確定，上揭⑦至⑫所示各罪，嗣經原審法院以98年度聲字第331號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年8月確定，並與上揭有期徒刑4年6月接續執行，於103年11月10日假釋出監，所餘刑期並付保護管束（有期徒刑4年6月已於102年4月27日執行完畢，於本案不構成累犯）。

又於假釋期間，因⑬施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度易字第496號判決判處有期徒刑8月確定；

⑭竊盜案件，經原審法院以104年度簡字第656號判決判處有期徒刑3月確定；

⑮竊盜案件，經原審法院以104年度易字第470號判決判處應執行刑有期徒刑1年確定；

⑯施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第37號判決判處有期徒刑6月確定，上揭⑬至⑯所示之罪，嗣經原審法院以105年度聲字第503號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年6月確定，並與上開假釋經撤銷後，所餘殘刑有期徒刑11月又15日接續執行，並於107年10月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束（上揭有期徒刑2年8月部分，於105年12月7日執行完畢，於本案構成累犯），有上揭卷附本院被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因施用毒品、竊盜等案件經法院判處罪刑，且其構成累犯之犯罪與本件同屬施用毒品犯行，足徵其就此類犯行之刑罰反應力薄弱，且有一犯再犯之特別惡性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情形 ，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，尚無法澈底戒除毒癮，所為實不足取，且犯後矢口否認犯行，惟考量施用毒品係戕害自身之健康，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其自述國中畢業之智識程度、未婚、現從事污水處理等一切情狀，判處有期徒刑8月。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴否認犯行，與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳一㈠⒉），其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。