臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,944,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第944號
上 訴 人
即 被 告 黃奕嘉



選任辯護人 林威伯律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第61號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36458號、107年度毒偵字第9511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、黃奕嘉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、公告為槍砲彈藥主要組成零件之槍管及火藥，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所列管之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有；

另明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列犯行：㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲、彈藥主要組成零件之犯意，於民國107年9月、10月間，在新北市○○區○○街00號4樓住處內，自真實姓名年籍不詳、綽號「寶哥」之成年男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）、已車通阻鐵之改造金屬槍管1枝及火藥1袋，而非法持有之，並藏放在其上址住處內。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107年11月14日上午6、7時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日晚上8時27分許，經警報請檢察官指揮執行逕行搜索，當場在其上址住處扣得如附表編號1至12所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：㈠證據能力部分：本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第87、88、111、112頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡本案檢察官提起公訴已符起訴程序要件之理由：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；

且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於102年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第135號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月8日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第290號為不起訴處分確定；

再於103年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度簡字第1263號判決判處有期徒刑3月確定；

復於105年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第8197號判處有期徒刑4月確定；

又於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第8196號判決判處有期徒刑4月確定；

又於106年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第3266號判決判處有期徒刑5月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上揭規定，被告所為本案施用第二級毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自無須先行經觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。

二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃奕嘉於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36458號卷【下稱偵字卷】第86頁、107年度毒偵字第9511號卷【下稱毒偵卷】第69頁、原審卷第169、332頁、本院卷第85、115頁），並有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片10張在卷可稽（見偵字卷第37至40、41至42、45至49頁），另有如附表編號1至8、12所示之物扣案足憑。

㈡又扣案如附表編號1所示改造手槍及編號2所示槍管，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，不含彈匣），認係改造手槍，由半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管」等情，有該局107年12月3日刑鑑字第1078017887號鑑定書暨所附照片附卷可參（見偵字卷第89至94頁），且編號2所示槍管經內政部審認「…㈡『送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管』，前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件」等節，亦有內政部107年12月17日內授警字第1070873658號函在卷可參（見偵字卷第103頁）；

又扣案如附表編號3所示火藥，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認「…經檢視為淡褐色球型顆粒、黑色球型顆粒、黑色圓片狀顆粒、黃色不規則狀顆粒及橘色不規則狀顆粒。

㈠淨重0.78公克，取0.17公克鑑定用罄，餘0.61公克。

㈡檢出硝化甘油（Nitroglycerine；

NG）、硝化纖維（Nitrocellulose；

NC）、Centralite II及Dibutyl phthalate等成分，認係雙基發射火藥。

㈢另檢出硝酸鋇（Ba（NO3）2）及史蒂芬酸鉛（Lead styphnate）等成分。」

等情，有該局108年1月16日刑鑑字第1078016920號鑑定書附卷可參（見原審卷第59頁），且編號3所示火藥經內政部審認「…前揭雙基發射火藥，認屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之彈藥主要組成零件」等節，亦有內政部108年3月21日內授警字第1080019256號函在卷可憑（見原審卷第101頁）。

㈢另編號4、12所示之毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，編號4所示毒品之鑑定結果為「白色結晶1袋。

實稱毛重0.1780公克（含1袋），淨重0.0140公克，取樣0.0002公克，餘重0.0138公克，檢出Methamphetamine成分。」

編號12所示毒品之鑑定結果為「橘色粉末1袋。

實稱毛重13.1490公克（含1袋），淨重12.3970公克，取樣0.0129公克，餘重12.3841公克，檢出Methamphetamine、Nimetazepam、Caffeine、Acetaminophen及Dextromethorphan成分」，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年11月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可佐（見原審卷第35頁），以及被告尿液檢體經送檢驗，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月4日濫用藥物檢驗報告（報告序號：中正二-6）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢驗編號：124299）在卷可稽（見毒偵卷第81、85頁），足認被告之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠罪名與罪數⒈核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪及未經許可持有彈藥主要組成零件罪。

就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉按未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止（最高法院88年度台上字第7012號、第4608號判決意旨參照）。

查被告取得本案改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件即無故持有至為警搜索查扣止，其未經許可持有上開槍枝、槍砲、彈藥主要組成零件之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以一罪。

又被告以一行為同時非法持有上開具殺傷力之改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

⒊被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕⒈累犯被告前於105年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第8197號判處有期徒刑4月確定；

再於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第8196號判決判處有期徒刑4月確定；

復於106年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以106年度審訴字第450號判決判處有期徒刑8月確定；

又於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第3266號判決判處有期徒刑5月確定，上開4案經聲請定應執行刑，經原審法院以106年度聲字第5157號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並於107年8月23日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀（見上開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775號解釋意旨無違，附此敘明。

⒉本案並無自首規定之適用⑴至辯護人主張被告在犯罪未發覺之前，即主動交付扣案槍枝、槍砲零組件、火藥、安非他命、吸食器等物，應依自首規定減刑等云云。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

⑵查本件臺北市政府警察局中正第二分局警員，經報請臺灣新北地方檢察署檢察官核准，予以逕行搜索，於107年11月14日20時27分許，前往被告住處執行逕行搜索時，被告於警方未進行搜索前，供承犯行，並以手勢指明改告手槍1枝置放於矮桌垃圾桶旁黑色小包包內，現場另查扣槍管1枝、吸食器、電子磅秤、毒品安非他命1包、研磨器具1組、玻璃球、子彈零件、一粒眠（含安非他命）1袋、一粒眠28顆、火藥1袋及槍枝零件工具1批等物，有臺北市政府警察局中正第二分局108年8月12日北市警中正二分刑字第1083013293號函暨職務報告可憑（見原審卷第184、185頁），而本案係警方於107年11月14日查獲另案，依據另案犯嫌提供之線報獲悉被告持有槍械、改造槍械工具及施用毒品等犯嫌，遂合理懷疑被告涉有持有槍彈及施用毒品之犯罪嫌疑，隨即於同日下午6時29分報請臺灣新北地方檢察署檢察官同意許可，依指揮實施逕行搜索以查緝被告持有槍枝及毒品等節，有臺北市政府警察局中正第二分局107年11月15日北市警中正二分刑字第1076006808號函附之執行逕行搜索偵查報告、107年11月16日北市警中正二分刑字第1076006808號函附之公務電話紀錄表、108年8月28日北市警中正二分刑字第1083014071號函暨職務報告附卷可參（見107年度報搜字第16號卷第3至6、15至17頁、原審卷第193至195頁），其中上開107年11月15日執行逕行搜索偵查報告清楚載明「本分局查獲被告楊金翰及蔡瑞文等人，依據蔡瑞文供述，知悉槍枝來源（槍枝持有人綽號「阿嘉」）住在何處，且該人持有改造槍械之工具，本身也有吸毒、販毒行為，而其所擁有之槍枝亦隨時可能會出售或藏匿，本件經現行犯或證人之供述而得知尚有未到案之犯嫌或共同犯罪之場所，依當時尚有共犯未到案，且非法槍械證物有滅失之可能之情事，實有不及依照有令狀搜索之規定，事先向法院聲請搜索票之急迫情形，非予逕行搜索或緊急搜索，難以保全證據，爰即電話報請檢察官同意許可後，依檢察官指揮實施逕行或緊急搜索」等語，顯見警員對被告執行逕行搜索前，即已掌握被告涉嫌持有槍砲彈藥及持有、施用毒品之情資，而已有確切之根據合理懷疑被告持有具殺傷力槍砲彈藥及持有、施用毒品之嫌疑，則被告雖於警員執行逕行搜索時，有配合搜索、指明槍枝放置處之情，然警員於斯時已有確切證據可合理懷疑被告涉嫌持有槍枝、槍砲彈藥主要組成零件、持有及施用第二級毒品之犯行，核與自首要件不符，難認有刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。

辯護人前開主張，自非有據。

⑶辯護人雖辯稱卷附之內政部警政署刑案資訊系統摘要表，列印日期為107年11月14日23時32分，係逮捕被告之後所查詢，難認警員於搜索前已有確切之根據認被告涉嫌持有槍械、毒品云云。

查上開內政部警政署刑案資訊系統摘要表，列印日期雖為107年11月14日23時32分（見毒偵卷第55至57頁），然本件員警係因另案被告之供述而知悉被告持有槍砲彈藥及持有、施用毒品之情資，而已有確切之根據合理懷疑被告持有具殺傷力槍砲彈藥及持有、施用毒品之嫌疑，是縱上開刑案資訊系統摘要表列印在後，亦不影響員警對被告持有槍砲彈藥及持有、施用毒品之合理懷疑。

辯護人上開所辯，亦不足為有利於被告之認定。

四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段規定，並審酌被告漠視法令禁制，非法持有本案改造手槍、槍砲及彈藥之主要組成零件，法紀觀念薄弱，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，所為應予非難；

又審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，復有多次因施用毒品案件遭論處科刑，猶犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其持有槍砲暨主要組成零件數量非鉅，且自警詢、偵查至法院審理時均坦認犯行，犯後態度尚堪良好，及其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣3萬元、有期徒刑5月，並就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，另就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

並說明：⑴扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑驗結果認屬具有殺傷力之改造手槍、槍砲及彈藥主要組成零件，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑驗耗損之火藥，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

⑵扣案如附表編號4、12所示之物，係被告所犯犯罪事實欄一、㈡所示施用第二級毒品罪遭查獲之毒品，業據被告自承在卷（見原審卷第169頁），亦有前開鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至因鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同各該包裝袋，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知宣告沒收銷燬。

⑶扣案如附表編號5、6、8所示之物，係被告所有並供犯罪事實欄一、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其於原審準備程序中自白不諱（見原審卷第169頁），另附表編號7所示之物，固據被告供稱該物雖為其所有，惟係用於研磨安眠藥，並非持以施用甲基安非他命之工具，然該研磨工具經併送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果為「…7.白色陶瓷研缽及杵1組，經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine等成分」，此有上開毒品鑑定書及該扣案物照片在卷可憑（見原審卷第35頁、毒偵卷第41頁），堪認如附表編號7所示之研磨工具亦應為被告所有並供犯罪事實欄一、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命所用之物甚明，爰就如附表編號5至8所示之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下，諭知沒收。

⑷至附表編號9至11所示之物，被告供稱均與本案犯行無關聯（見原審卷第169頁），且其中編號9、10所示之物，被告復否認為其所有，而編號9其中疑似子彈成品1顆，經試射結果，因無法擊發，不具殺傷力，且業因鑑定試射而耗損，有前開鑑定書附卷可考（見偵字卷第89頁），是依現存卷內事證尚不足以認定如附表編號9至11所示之扣案物與被告本件所涉犯行有關，均無從於本案宣告沒收。

經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。

被告仍執前詞，辯稱所為符合自首要件，請求依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
非法持有槍枝部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
附表：
編號 項目名稱 數量 1 改造手槍 壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，不含彈匣） 2 槍管 壹枝 3 火藥 壹袋 4 甲基安非他命 壹包（實稱毛重0.1780公克（含1 袋），淨重0.0140公克，取樣0.0002公克，餘重0.0138公克） 5 吸食器 貳組 6 玻璃球 參個 7 研磨工具 壹組 8 電子磅秤 貳台 9 子彈零件 壹批（含疑似成品壹顆） 10 槍枝零件工具 壹批 11 一粒眠 貳拾捌顆 12 含甲基安非他命等成分之橘色粉末 壹袋（實稱毛重13.1490 公克（含1 袋），淨重12.3970 公克，取樣0.0129公克，餘重12.3841 公克） 附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。