臺灣高等法院刑事-TPHM,109,侵上訴,146,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第146號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 A1 （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 陳彥廷律師(法扶律師)
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第124號，中華民國109年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本件被告A1既因觸犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲 （真實姓名年籍詳卷，代號0000-000000，下稱甲 ）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲 及甲 之弟（真實姓名詳卷，代號0000-000000B，下稱B男）、甲 之大阿姨（真實姓名詳卷，代號0000-000000A，下稱甲 之大阿姨）之姓名、年籍資料等足資識別甲 身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先說明。

貳、公訴意旨略以：被告A1與告訴人甲○ 為朋友，2人於民國106 年7 月間至107 年2 月間同住在○○市○○區住處（地址詳卷，下稱上址住處），為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員。

被告竟基於乘機性交之犯意，於107 年1 月中旬某日時，在上址住處，乘告訴人服用安眠藥入睡後無力反抗之際，將其生殖器插入告訴人之陰道，以此方式對告訴人為乘機性交之行為1 次得逞，再於同年1 月下旬某日時（與前次乘機性交行為相隔7 日），在上址住處，乘告訴人服用安眠藥入睡後無力反抗之際，將其生殖器插入告訴人之陰道，以此方式對告訴人為乘機性交之行為1 次得逞。

因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。

肆、公訴意旨認被告涉有前揭乘機性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；

證人即告訴人甲○ 於警詢及偵查中之證述；

證人即告訴人斯時男友楊○○於偵查中之證述；

證人即告訴人之弟B 男於偵查中之證述；

錄影光碟1片、譯文1份，及聖洸身心診所（下稱聖洸診所）病歷資料1份為其論據。

伍、訊據被告固坦認伊與告訴人為朋友，而於106 年7 月間至107 年2 月間，同住在上址住處，且於107年1月至2月間，伊有與告訴人在上址住處房間，發生2次以上性交行為等情，惟堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊與告訴人為性交行為都是經過告訴人同意，且告訴人與伊性交時，都沒有服用安眠藥，伊並沒有乘機侵犯告訴人等語。

而被告之選任辯護人復執以被告與告訴人間所發生之性行為均係合意性交，被告絕無乘機性交犯行，告訴人僅係因向被告索要金錢不遂方提起本件告訴。

又告訴人無法特定及說明被告涉犯第2次乘機性交犯行之時間點，此等指述模糊不明，且告訴人指述前後屢現矛盾，亦與其他證人證詞相悖，顯有重大瑕疵，無足為認定被告有罪之依據，況本件僅有告訴人單一指述，無其餘補強證據，實難認告訴人之指述為真等詞為被告辯護。

陸、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

柒、經查：

一、被告與告訴人為朋友，而被告自106 年7 月間起，因故搬至上址住處與告訴人同住，上址住處係告訴人所有，嗣楊○○亦於同年11月間搬遷至上址住處，其等3人即同住至107 年3 月間被告搬離為止，且被告於107年1月至2月間，有與告訴人在上址住處房間，發生2次性交行為等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷一第17頁反面至第18頁；

本院卷第129 至130 頁），並核與告訴人於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節相合（見107年度偵字第11100號卷【下稱偵字卷】第13至19頁、第29至39頁；

原審卷一第82至92頁），且經證人楊○○於檢察官訊問、原審審理時具結證述在卷（見107年度調偵字第1983號卷【下稱調偵卷】第25至27頁；

原審卷一第93至94頁），是此部分事實，堪以認定。

二、告訴人固於警詢、偵查及原審審理時指述被告對其為乘機性交行為等節，而為以下證述：

（一）於警詢時證稱：伊在107 年1 月中旬下午4 時至7 時許遭被告性侵害，當時伊在上址住處吸食大量笑氣，已經沒有力氣但尚有一點意識，被告直接進到伊房間，脫伊褲子及內褲，並將下體插入伊性器官內抽動數次，伊當時雖有意識但已經沒有力氣了；

被告對伊性侵害2 次，但因為伊吸食笑氣所以另一次時間忘記了等語（見偵字卷第14至15頁）。

（二）於107 年6 月12日偵查中證述：107 年1 月中旬當時伊躺在上址住處，被告突然闖進來，伊很驚訝，當天被告有問伊要不要吸笑氣，伊說不要，而且伊當天昏迷，因為有服用安眠藥，所以伊不確定伊有無吸笑氣，當時伊已經沒有意識，被告一直重複問伊要不要吸笑氣，伊不理他，被告就直接脫伊褲子；

被告性侵伊2 次，都在107 年1 月中旬，但伊不知道2 次相隔幾天，伊2 次都不願意，但因當時體力虛弱，無法反抗被告，2 次遭被告性侵的情形都一樣，都是伊在睡覺，有點昏迷的時候，被告有將他的生殖器插入伊的生殖器等語（見偵字卷第29至32頁）。

（三）於107 年10月12日偵查中證稱：被告第一次和第二次性侵伊時，上址住處都沒有其他人，伊不太記得確切遭性侵的時間，伊只記得在很短的時間內發生2 次，應該是像影片中所講的時間，（107 年）1 月中旬和同年1 月底等語（見調偵卷第10至11頁）。

（四）於原審審理時具結證稱：伊有與被告發生過2 次性行為，不是伊自願的，被告趁伊吸笑氣吸到有點昏迷，就是有點睡著的時候，當時伊已經沒有力氣，被告就脫伊褲子並發生性行為；

伊記得有被被告性侵2 次，時間伊不記得，但偵查中所述的時間是實在的；

伊記得有一次是因為吸笑氣不能夠反抗，另一次伊忘記了，因為之前伊有吃安眠藥，所以會昏睡，伊無法確定哪一次是吃安眠藥，但是伊是吃聖洸診所開的安眠藥等語（見原審卷一第83至85頁）。

（五）惟以：（１）觀諸前揭告訴人先後所為之證述，其就第2次遭被告乘機性交之時點，於警詢時先證稱「忘記了」等語，嗣陸續改稱係「1 月中旬」、「1 月底」等語，可見告訴人此部分指述已有未合，且公訴意旨固認被告前後2次對告訴人乘機性交之時點係相距7 日，惟告訴人或係證稱其不知前後2 次時間相隔多久，或未具體指證2次係相隔7 日，是公訴意旨此部分所指難認有憑，尚非無疑。

（２）又告訴人於警詢時證稱：伊在107 年3 月16日有跟楊○○說遭被告性侵害之事，當時楊○○有罵被告，過程有錄影下來等語（見偵字卷第17頁），復於偵查中證稱：伊在遭被告第2次性侵害後，隔1 、2 天的睡覺前，有和楊○○說遭被告性侵害之事，講這件事之後，楊○○有和被告吵架等語（見偵字卷第33頁），則見告訴人稱其於第2次遭被告性侵後之1 、2 日，即已告知楊○○其遭被告性侵之事，而自告訴人於警詢時所陳其告知楊○○之時間107 年3 月16日往前推算，其所稱第2次遭被告性侵之時點，應係於107 年3 月間，然此節與其上開所為第2次遭被告乘機性交之時點係於「1 月中旬」、「1 月底」等證述，均相距甚遠，益見告訴人前後所為證述，互核亦屬有間。

（３）再佐以就案發當時告訴人何以陷於不能抗拒狀態之緣由，告訴人於警詢時先證稱係因施用大量笑氣所致，而於偵查中陳稱因當時有服用安眠藥，惟不確定是否有施用笑氣，後於原審審理時又證述其中一次是因為施用笑氣，另一次則因其有服用安眠藥之習慣，所以無法確定，且亦無法特定哪一次有服用安眠藥等語，堪認告訴人就此部分所為之指述，顯有反覆歧異之情，要非得以逕取。

（４）稽此，告訴人前揭所為被告有公訴意旨所示乘機性交行為之指述，尚非無瑕疵可指，是否與事實相符，自應調查其他證據加以審認，自不得僅以告訴人上開證述，即作為被告有罪認定之唯一證據。

三、公訴意旨雖引用證人楊○○於偵查中之證述，以證明告訴人於107年3月16日告知楊○○其遭被告性侵，有哭泣情緒反應等情，並執證人B男於偵查中之證述，以證明告訴人曾告知B男其遭被告性侵，且陳述過程有哭泣情緒反應之事實。

另以聖洸診所病歷0份，佐證告訴人於就診時曾主訴遭同住友人○先生性侵之事實。

而告訴人亦證稱：伊告知楊○○伊遭被告性侵之事，B 男及 伊大阿姨也知悉，另伊在107 年5 月2 日前往聖洸診所就診時，有告知醫生遭被告性侵等語（見偵字卷第17頁；

調偵卷第11頁）。

然查：

（一）按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

而茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度台上字第344 號判決意旨參照）。

（二）證人楊○○於偵查及原審審理時證稱：甲○ 有和伊說過遭被告性侵之事等語（見調偵卷第26頁；

原審卷一第94頁），而證人B 男亦於偵查中證稱：當天伊去上址住處收行李，甲○ 有和伊說遭性侵之事等語在卷（見調偵卷第25頁），然據前揭證人楊○○、B男所為證述，其等雖證稱告訴人曾告知其等被告對告訴人性侵之事，然其等關於被告對告訴人性侵之證述，均因係聽聞告訴人之傳述，而非就與本案待證事實有重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實為陳述，此等事項之陳述既屬傳聞自告訴人之轉述，乃為傳聞證言，且屬於與告訴人之陳述具有同一性之重複性證據，而非告訴人所為陳述以外之其他證據，揆諸前揭說明，已不屬適格之補強證據。

（三）又證人楊○○、B 男固均證述告訴人陳述遭性侵時，有一直哭等語（見調偵卷第26頁）。

惟觀以證人B 男於偵查中係證述：有聽聞甲○ 說被性侵之事，當天伊去她家收行李，她就跟伊說她被性侵，之後伊就走了，甲○ 陳述被性侵時，一直哭等語（見調偵卷第26頁），可知B 男對於告訴人係於何時、如何陳述其被性侵之事等節，並未詳予證述，是尚無從執此逕認告訴人當時所陳述之情節，即指本案遭被告乘機性交之情事，亦不足僅以告訴人當時哭泣之反應，而為不利被告之認定。

另參諸證人楊○○於原審審理時具結證稱：當時甲○ 半夜在哭，突然說遭被告性侵；

甲○ 只有和伊說被性侵，沒有提到次數，具體是怎麼說的伊也沒有印象等語（見原審卷一第94頁反面、第102 頁反面），足見告訴人向楊○○陳述遭被告性侵時，亦未言及遭性侵之態樣、次數，而未為具體情節之陳述，則其陳述當時縱有哭泣反應，惟要無從據以佐證告訴人指述之真實性。

（四）復觀以卷附之聖洸診所病歷，其中107 年5 月2 日病歷（見不公開偵字卷第19頁）雖記載「很生氣同住朋友『傅先生』性侵她，已報警提告進入法律程序（病歷上所載之『傅先生』應係指被告，此經聖洸診所以107 年10月17日桃地檢字第107002號函更正在案，見調偵卷第17頁）」等語，然此部分之記載並非醫生基於醫療專業而就病患狀況所為之治療或處斷，僅屬病患之「主訴」，性質上仍不失告訴人所為陳述之範疇，而非告訴人所為陳述以外之其他證據，不足以作為告訴人所指述犯罪事實之補強證據。

（五）至證人即告訴人之大阿姨於偵查中證稱：告訴人沒有和伊說過遭性侵之事等語明確（見調偵卷第26頁），是其證述內容與告訴人前揭證詞核有未合，自無從補強告訴人前揭證述之憑信性。

四、公訴意旨復憑錄影光碟1片及譯文1份（見調偵卷第15頁），以證明被告接受楊○○及告訴人之友人林○○質問時曾坦承與告訴人發生性行為之事實。

而告訴人固於偵查中證稱：伊和楊○○講遭被告性侵之事後，楊○○有和被告吵架，伊母親之同事林○○也有來上址住處，這部分有錄影；

且被告之後也有傳簡訊就性侵之事向伊道歉等語（見偵字卷第33至34頁），證人楊○○於偵查中亦證述：告訴人是在拍影片當天和伊說遭被告性侵之事，伊和告訴人就請林○○到場質問被告，當天被告有承認性侵告訴人等語（見調偵卷第26至27頁）。

惟查：

（一）關於錄影檔案部分：（１）經原審當庭勘驗告訴人提供之錄影檔案（檔名：LINE_MOVIE_0000000000000 ），其勘驗結果如附表所示，有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷一第37反面至第38頁）。

而觀諸如附表所示之勘驗結果，楊○○當時雖有稱「他一月的時候，威脅他，跟他上他兩次」等語，林○○亦有出言「你這個叫做脅迫你知道嗎」等語，然其等所稱「威脅他」、「脅迫」之態樣，與告訴人上開指證被告係趁其服用安眠藥或施用笑氣而不能抗拒之狀態，對其為乘機性交犯行一節，核屬有間，已難認上開錄影檔案足以作為告訴人指述之補強證據。

（２）被告當時雖有以「鬼迷心竅」等語回應，然酌以被告並未否認其曾與告訴人發生性行為之情事，則其當時所稱「鬼迷心竅」之意，究係指「有與告訴人發生性行為」、「有脅迫告訴人與其發生性行為」，抑或「有趁告訴人不能抗拒而為乘機性交行為」，尚難逕認，再衡以當時楊○○語氣大聲，情緒激動，且林○○亦反覆質問被告之情狀，則被告面對楊○○、林○○如此嚴厲之態度，其所回應之內容是否全然出於己身自由意志，而未受當時氣氛影響，亦非無疑，是前揭錄影檔案部分要非得遽資為被告不利之認定。

（二）關於道歉簡訊部分：（１）被告於107 年3 月19日固有傳送「我為我所做的事情道歉，讓你傷心、失望、痛心、憤怒，我真的很難過，真的對不起、我真的不是有意要傷害你」、「我知道我錯了，而且錯得很離譜，我犯了一個大錯，我做，之前沒有想清楚，我錯了，我真的知道錯了」、「我真的知道我錯了，帶給你痛苦我非常後悔，我知道請求你的原諒很困難，但是希望有一天你能原諒我」，此有簡訊擷圖附卷可考（見調偵卷第14頁）。

然行為人道歉之原因，或係出真摯之悔悟，或係出於道義上之責任，或係出於息事寧人的心態等，實已不一而足，且簡訊中雖可見被告向告訴人承認錯誤及請求原諒，然其中未見被告有何坦認其為本案乘機性交犯行之言詞，是上開簡訊內容尚無法逕論斷被告所稱之「錯誤」，即係指其曾為公訴意旨所指乘機性交之犯行。

（２）況被告供稱：上開道歉簡訊係因告訴人向伊請求新臺幣（下同）50萬元之損害賠償，且因告訴人至伊住處，導致伊家人知悉本案，因事情鬧大，伊希望告訴人看見伊的誠意等語在卷（見偵卷第39頁；

原審卷一第18頁反面），而核與證人即被告母親郭○○於原審審理時所具結證稱：當時林○○到伊住處，和伊說被告性侵告訴人，要求被告賠償50萬元，不賠償就要告被告，當時告訴人也有一同前來，且有留下林○○之聯絡方式等語（見原審卷一第126 至127 頁），尚無未合，復有林○○留下之字條及空白本票1 紙在卷足憑（見不得公開原審卷一第22頁），堪認被告此部分所辯尚非子虛無憑，基此，要無足徒憑被告事後道歉之舉措，即推論被告有告訴人指述之乘機性交犯行。

五、再者，告訴人雖於偵查中證稱：楊○○在106 年10月搬進上址住處後和伊住同一房間，白天楊○○會去上班，所以白天是伊和被告獨處，而伊與被告同住上址住處期間，伊都可自由進出上址住處；

伊第一次遭被告性侵後，不敢和楊○○說，因為被告有威脅伊，伊也沒有報警，因為伊不知道怎麼做，當時沒有想那麼多，伊有和被告說不要再進伊房間了，但被告還是持續住在上址住處，伊有試圖要趕走被告，但被告會惱羞；

拍完影片之後，被告就被林○○趕出上址住處了等語（見偵字卷第31至33頁；

調偵卷第10頁），復於原審審理時證述：107 年1 月遭被告性侵後，伊不敢和楊○○說，因為伊怕楊○○會揍被告，後來受不了才和楊○○說，伊當時也沒想其他方式求援，好比報警，因為伊沒有想那麼多，而平常不會將房間的門鎖上；

被告住在上址住處期間沒有限制過伊行動，當時被告還有同住上址住處，伊有一直要趕被告走，被告都不走，伊也沒有和楊○○講，請楊○○叫被告走，後來是林○○叫被告走的等語（見原審卷一第85頁反面至第86頁、第91頁反面）。

然以：

（一）本案被告倘有趁告訴人不能抗拒，而對其為乘機性交犯行，以告訴人當時業已成年之年齡及智識程度而言，其並非毫無處理事理能力之人，衡情其面對上開情事應有相當之應對及反應能力。

然據前述，告訴人自陳於案發後，其並未立即向當時之男友楊○○反應、求救，亦未採取報警等相應之手段，而由告訴人陳稱被告並未曾限制其行動，或禁止其進出上址住處等語觀之，足徵告訴人於行動或活動上並未受有任何限制，況上址住處當時為告訴人所有，是其理應有諸多對外求援及報警等機會。

且證人楊○○亦於原審審理時證稱：伊和告訴人吵架時，告訴人會把伊鎖在門外，伊就進不去房間，這樣的情況有好幾次等語（見原審卷一第100 頁），是見告訴人在與楊○○發生爭執、吵架之情形下，尚知悉且有採取將上址住處房門鎖起，以阻止楊○○進入等行為，然其面對其所稱被告乘機性交如此嚴重侵犯性自主法益之犯行後，竟未採取任何反制、保護之措施，而任憑其上開所稱被告第二次對其為乘機性交行為發生，顯與常情有違。

（二）復觀以證人楊○○所證：當時伊和告訴人在交往，上址住處還有被告同住，伊心裡多少不舒服，伊有和告訴人溝通，說白天被告幫忙照顧完告訴人後，晚上被告應該回到自己的住處，告訴人有說會和被告說看看，但溝通過好幾次還是一樣，伊就放棄了，後來也因為希望被告搬出去的事情，和告訴人吵過架，但最後都不了了之，事實上也是因為發生本案，報警之後被告才搬離上址住處等語（見原審卷一第99至101 頁），可知楊○○已多次和告訴人溝通請被告搬離上址住處之事，而表達其不願告訴人與被告持續同住之意，則倘告訴人指述被告對其為本案之乘機性交犯行後，其曾多次要求被告搬離上址住處未果等語為真，於此情形下，衡情告訴人更應儘速將上情告知楊○○，以期藉由楊○○之協助達到令被告搬遷之目的，更遑論上址住處當時既為告訴人所有，其本有權強力要求被告搬遷，而無顧慮被告之必要。

然告訴人捨此不為，於其所稱107 年1 月中旬第一次遭被告乘機性交後，未見其採取相關作為，甚於其所稱二度遭被告乘機性交後，未因楊○○勸說而有異，仍容任被告持續同住於上址住處至107 年3 月間，實屬違常。

況據告訴人所證：白天因楊○○須上班之故，係由其與被告獨處等語，足認其與被告多有長時間單獨相處之情事，則倘其確遭被告為乘機性交，衡情亦無由仍持續願意與被告單獨相處、同住。

（三）再參諸上揭聖洸診所之病歷所載（見不公開偵字卷第17頁），被告於106 年11月8 日曾陪同告訴人前往聖洸診所就醫，而告訴人亦陳明於107 年1 月間本案發生後，直至同年5 月2 日之間，仍有由被告、楊○○一同陪同前往診所就醫之情事（見調偵卷第10頁），此節核與證人楊○○證稱：在拍上開影片之前，多係由被告陪同告訴人去就醫等語一致（見調偵卷第27頁），足認告訴人於本案發生後，並未排斥與被告相處，而仍任由被告持續陪同前往就醫，且證人楊○○亦證稱：就伊觀察，在告訴人告知伊遭被告性侵之前，每次被告陪告訴人就醫回來後，告訴人之反應並未有不對勁的地方，伊並未發覺告訴人與被告之相處狀況有何差異等語明確在卷（見調偵卷第27頁；

原審卷一第97頁、第102 頁反面），益見於本案發生後，告訴人與被告間之相處狀況、互動仍與先前相若，未有明顯異樣或變化。

（四）況據前述，告訴人就為何未立即將遭被告乘機性交之事告知楊○○乙節，先稱係因受被告脅迫，方不敢告知，又改稱係因擔心被告遭楊○○打故不敢告知，所言前後不符，是其此部分證述自無從逕採。

從而，本案自告訴人所稱案發前、後，其仍與被告持續同住相當時日，並由被告陪同前往就醫等舉止，復比較其案發前、後之情緒反應，以及與被告互動、相處之狀況，均不足以據為補強其指證被告有對其為本案乘機性交犯行之事證，而無法逕為不利於被告之認定。

六、公訴人雖依據本案被告於警詢及偵查中之供述，以證明被告有於106 年7 月間至107 年2 月間，與告訴人同住在上址住處，及被告有於107年1月間，與告訴人發生性行為之事實，然被告自始未供承有乘機性交之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之乘機性交犯行之證據。

七、至檢察官固於本院準備程序聲請將告訴人就診紀錄、病歷資料（見原審卷二第1至174頁），送請林口長庚紀念醫院或臺北榮民總醫院等一級醫院或教學醫院精神科，鑑定告訴人經病歷資料所示的相關治療後，是否會產生記憶片斷的情況，待證事項為證明告訴人沒有辦法清楚描述第二次犯行，是因為治療的副作用或疾病所致，第一次遭性侵是真實的，是告訴人的記憶所為的陳述（見本院卷第85至86頁），惟揆諸前揭說明，不得僅因告訴人已踐行人證之調查程序，即逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，且卷內相關事證亦不足作為告訴人所指述犯罪事實之補強證據，業經論述如前，而檢察官上開聲請鑑定之待證事實係關於告訴人本身所為指述之證明力，核非得作為相關被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之補強證據，是認檢察官上開聲請無調查之必要，應予駁回。

八、綜上所述，被告上開所辯要非無據，本件公訴意旨認被告涉犯乘機性交犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指乘機性交犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

捌、駁回上訴之理由：

一、原審以本案除告訴人前揭證述外，卷內其餘事證經綜合評價之結果，均不足以做為補強告訴人前揭證述之證據，而無從佐證其證述之真實性，自難以告訴人前揭具瑕疵之證述，遽認被告確有公訴意旨所指之乘機性交犯行，是本案檢察官所舉前開證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審尚無從形成有罪確信之心證。

此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之乘機性交犯行，自應為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；

對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）本件告訴人之證述與證人楊○○之證述，互核均屬相符，可認所述屬實。

再上開所述亦與告訴人就醫之聖洸診所病歷（見不公開偵卷第19頁），於107 年5 月2 日之病歷明確記載「很生氣同住朋友『傅先生』性侵她，已報警提告進入法律程序」（病歷上所載之『傅先生』即係指被告）等情相符，而告訴人為憂鬱症所苦，所以告訴人之陳述，縱使略有與一般人不同，亦不是表示所述為杜撰虛偽之詞，僅是因為告訴人於斯情斯景所為之應對方式，本來在罹患憂鬱症之情形下，與一般人沒有憂鬱症之情形下當有所不同，然原審遽認告訴人所述不可採信，顯非無誤。

（二）又本件於案發後，確有相關蒐證光碟，並經原審勘驗光碟，由勘驗結果（如附表所示）可知，楊○○當時明確表示「他一月的時候，威脅他，跟他上他兩次」等語；

林○○亦有表示「你這個叫做脅迫你知道嗎」等語，被告亦有坦認鬼迷心竅性侵告訴人之情事，足可為補強告訴人所述為真之證據。

（三）被告於107 年3 月19日傳送前揭簡訊（見調偵卷第14頁），而此道歉簡訊被告坦承有做傷害告訴人的大錯，若非確有告訴人指訴之性侵事實，何來此種說法?凡此種種均益徵告訴人所述為真實可信，雖林○○事後無法取得聯繫，然綜上證據亦已足證相關被告犯行，然原審遽認被告無罪尚非無誤。

本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、惟以：

（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之乘機性交犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

（二）又告訴人上開指述不得作為被告有罪認定之唯一證據，而證人楊○○、B男等人之證詞，及上開聖洸診所病歷、錄影光碟、簡訊等件，亦均無足作為告訴人上開證述具真實性之佐證，且告訴人上開證述內容之真實性，尚屬有疑，難以採信等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審同此認定，亦詳述所依憑事證及理由。

而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告有乘機性交之相關事證，要難認可採，亦不得逕執為不利被告之認定。

四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、陳玟君提起公訴，檢察官錢明婉提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

附表：（檔名：LINE_MOVIE_0000000000000之勘驗筆錄）影片時間 勘驗結果 00：00 至 00：02 畫面一開始出現一名面對鏡頭，身著深藍色上衣之男子，下稱A 男（即被告）。
00：02 至 00：05 A 男：三月中旬（此時鏡頭往左方偏，畫面出現 一名身穿黑色背心，戴眼鏡，背對鏡頭而 面對A 男之男子，下稱B 男《即證人楊○○》） B 男：幹你娘咧（音量大聲，語氣激動） 00：05 至 00：06 背景出現一名女生聲音稱：他叫我錄影；
另出現另一名男性聲音稱：我來錄，該男子下稱 C 男（即證人林○○） 00：07 至 00：13 A男、B男持續面對面互看，均未說話。
00：14 至 00：22 B 男：你要不要跟我講實話啦（音量大聲，語氣 激動）。
A 男：就是一月中旬阿、一月底阿。
B 男：我沒找人砍你就很不錯了啦（音量大聲， 語氣激動，並伸出手指向A男）。
00：23 至 00：35 A男、B男持續面對面互看，均未說話。
00：36 至 00：37 C男：好了。
00：43 至 00：51 C 男：現在是怎樣？ 現在是怎樣？ 現在是怎樣？ 現在是怎樣？ 00：52 至 01：53 B 男：他一月的時候，威脅他，跟他上他兩次。
C 男：有沒有？有沒有？有沒有？ C 男：你這個叫做脅迫你知道嗎？ 你這個叫做脅迫你知道嗎？ A 男：知道。
C 男：那為什麼這麼做？ 為什麼這麼做？ A 男：鬼迷心竅。
C 男：鬼迷心竅喔。
B 男：他說他想要吸笑氣。
C 男：好啦，鬼迷心竅是不是？ A 男：因為他想要吸笑氣。
C 男：他想要吸笑氣就這樣子是不是。
C 男：你不阻止他，我也一直跟你強調，你們都 不阻止他，為什麼沒有阻止他， C 男：不管他想不想要，阻止他。
C 男：我跟你講這事情其實很簡單，我們也不想 動你，也不想打你，齁，我們錄影錄音OK ，齁，那一切由上面去取決，齁。