臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1090,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1090號
上 訴 人
即 被 告 林良相


選任辯護人 周志一律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第273號，中華民國109年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、林良相前①因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年2月19日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1542號為不起訴處分確定；

②又因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月27日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1157號、92年度毒偵字第82號、第353號、第583號為不起訴處分確定；

③復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度士簡字第271號判決判處有期徒刑六月確定；

④再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以101年度易字第612號判決判處有期徒刑4月確定；

⑤又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第690號判決判處有期徒刑六月確定；

⑥又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第1352號判決判處有期徒刑六月確定；

⑦復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院及臺灣新北地方法院分別以103年度審易字第219號、103年度審簡字第657號、103年度審簡字第1133號判決各判處有期徒刑六月、五月、六月確定；

⑧再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審易字第425號判決判處有期徒刑八月，上訴後由本院以103年度上易字第2387號判決駁回上訴確定，上揭⑦、⑧案合併定應執行有期徒刑一年八月確定，入監執行至104年12月10日縮刑期滿執行完畢(構成累犯)；

⑨再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以105年度審簡字第113號、第1103號、106年度審易字第101號判決判處有期徒刑六月、五月、六月確定，嗣合併定應執行有期徒刑1年2月確定；

⑩又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第548號判決判處有期徒刑七月，上訴後由本院以106年度上易字第1210號判決駁回上訴確定；

⑪再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第2961號判決判處有期徒刑7月確定，上揭⑩、⑪案合併定應執行有期徒刑一年一月確定；

⑫復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第2887號判決判處有期徒刑七月確定，於108年1月29日縮短刑期假釋出監，現仍在假釋期間。

仍未悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月31日晚上11時許，在臺北市大同區承德路住處，以玻璃球燒烤第二級毒品甲基安非他命，吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他一次，經臺灣士林地方檢察署觀護人室於108年月9月3日通知到臺灣士林地方檢察署採尿，採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告林良相於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，又被告為警採尿送驗結果，呈甲基安 非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年9 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000號）、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表各1份在卷可佐，足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安 非他命後進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟本院考量施用毒品係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認無依累犯規定加重其刑之適用。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由（見原判決第2頁第13行至第21行），判決：林良相施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯施用第二級毒品罪，其法定刑為三年以下有期徒刑，被告有十二次施用第二級毒品之犯罪紀錄，且最近三次犯施用第二級毒品罪，均判處有期徒刑七月，詳見犯罪事實欄所載，其猶不知悔改，再犯本案施用第二級毒品罪，原審依刑法第57條規定已詳酌被告犯罪之一切情狀後，量處有期徒刑七月，符合罪刑相當原則，並無量刑過重情形。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。