臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,354,20200526,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第354號
上 訴 人
即 被 告 黃金萬




上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第916號，中華民國108年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第9742號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃金萬前於民國91年間，因妨害性自主等案件，經原審法院判處應執行有期徒刑8年1月，裁定減刑後應執行有期徒刑8年確定，於106年3月1日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於108年9月2日上午9時20分許，在新竹縣○○市○○○路0000巷0號對面之鐵皮屋外，持客觀上可供兇器使用之尖嘴鉗、夾子各1支，拆卸戴章瓊所有、裝設於上開鐵皮屋外牆上之熱水器1台欲竊取之，為戴章瓊發現制止並報警處理，而未得逞。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告黃金萬（下稱被告）於本院審理中對證據能力並未聲明異議（見本院卷笫93至94頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告否認竊盜犯行，辯稱：那邊是被害人戴章瓊丈夫在住，被害人剛好開車過來，後來伊帶被害人去找她先生，她先生表示有同意讓伊拔熱水器云云。

經查：㈠認定被告竊盜犯行之理由：⒈被告之供述及告訴人之指訴： ⑴被告於警詢、偵查及原審均供稱：當時伊騎乘腳踏車出門買檳榔，騎到新竹縣○○市○○○路0000巷0號對面鐵皮屋時，發現有1台舊熱水器，就將腳踏車停放於中正西路路邊，從腳踏車上拿取尖嘴鉗及夾子各1把去拆該熱水器，想拿去變賣，拆下後還未搬走就遭被害人發現而制止，並報警處理，伊承認竊盜等語（見偵查卷第7至9頁、第29頁反面、原審卷第60頁、第65頁）。

⑵證人即被害人戴章瓊於警詢中證稱：伊於108年9月2日9時 20分許，伊要出去買東西時，發現被告趴在系爭鐵皮屋後放置熱水器的架子上，手上拿1支尖嘴鉗及1支夾子，伊就叫他，他就乖乖配合伊，並跟伊說他是在竊取熱水器，因為看起來舊舊的，之後伊就通知警察等語（見偵查卷第10頁）。

⒉此外，並有警員莊俊騰於108年9月2日出具之職務報告、現場照片、警員莊俊騰於108年9月16日出具之職務報告、扣案物品照片附卷可稽（見偵查卷第6頁、第11至14頁、第18至21頁、第39頁、第40頁）。

復有尖嘴鉗1支、夾子1支扣案可資佐證。

⒊綜上，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

被告雖於本院空言否認犯行，然與前開卷證相違，顯係卸責之詞，難謂可採。

㈡綜上所述，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠被告攜帶尖嘴鉗、夾子各1支，著手竊取熱水器後，因被害人制止、報警，致未得逞，核被告所為，係犯刑法321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

審酌被告前因妨害性自主等案件經法院判處罪刑確定，且經入監長期服刑後，仍再度為竊盜犯行，對被害人之財產安全、社會治安影響非輕，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1條第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竟思不勞而獲，攜帶尖嘴鉗、夾子各1支，欲竊取被害人之熱水器，幸因被害人及時發現、制止致未遭受損害，所為已有不該；

併審酌被告行竊手段、方式，所生危害程度，被害人於警詢、原審電詢時，均表達不予追究（見偵查卷第10頁反面、原審卷第35頁之公務電話紀錄）；

暨被告未受教育之智識程度、離婚，育有2子2女、從事水電之家庭生活經濟狀況（見原審卷第65頁、本院卷第95頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案之尖嘴鉗1支、夾子1支，為被告所有、供竊盜犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：伊是去那邊除草，要牽水管，所以就把熱水器拆了；

伊有跟被害人和解，為什麼還要判刑云云。

惟查，被告竊盜犯行及所辯不足採信之理由，均如前述，又被害人於警詢、原審雖均表達不予追究，然竊盜罪屬非告訴乃論之罪，縱被害人不欲追究，亦不影響犯罪之追訴處罰，被告猶執前詞提起上訴，並空言否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。