臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,384,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第384號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱尚彬


上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度簡上字第185號，中華民國108年12月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○㈠於民國106年間某日，在臺北市○○區○○街000號其所擔任保全之大樓內，拾得乙○○所遺失之汽車鑰匙1副，竟意圖為自己不法之所有，將該汽車鑰匙予以侵占入己。

㈡復意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於108年6月15日上午，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1支，欲用以換裝車牌以逃避查緝，先駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往臺北市信義區莊敬路與信義路口之收費停車場後，再招攔計程車至臺北市○○區○○街000號，跟隨住戶進入該大樓1樓後，侵入有人居住之大樓地下室停車場之建築物，於同日上午7時許，在上址地下停車場，以前開所拾獲之汽車鑰匙開啟發動乙○○所有之車牌號碼000-0000號自小客車駛離而得手，並於途中持前開螺絲起子換裝報廢車牌00-0000號以掩飾犯行。

嗣於108年6月17日（起訴書誤載為16日）23時許，甲○○見銷贓不易，唯恐事跡敗露，乃在桃園市○○區○○路0段000號委託不知情之代駕吳上漳將前揭自小客車返還乙○○，另乙○○發覺車輛遭竊報警處理。

經警方於108年6月18日14時許拘提甲○○到案，並扣得螺絲起子1支、灰色上衣1件、帽子1頂、球鞋1雙、車庫遙控器及汽車晶片鑰匙各1個等物，始查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查以聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告甲○○於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、得心證之理由㈠訊據被告甲○○固不否認於事實欄一㈠所示時地，拾獲告訴人乙○○遺失之汽車鑰匙1副而予侵占入己，復於事實欄一㈡所示時地，竊取告訴人乙○○之自小客車等事實，惟矢口否認有攜帶兇器之情，辯稱：伊在竊取告訴人汽車時，未攜帶兇器，是後來將竊得汽車開到桃園大溪附近，才從自己的車上拿取螺絲起子用以更換車牌云云。

㈡經查1.被告於事實欄一㈠所示時地，拾獲告訴人乙○○遺失之汽車鑰匙1副而予侵占入己，復於事實欄一㈡所示時地，竊取告訴人之自小客車等事實，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（108年度偵字第15840號卷〈下稱偵查卷〉第11至13頁、第90頁、原審簡上字卷第119頁、本院卷第104至105頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢中之指述(偵查卷第15至17頁、第20頁至第21頁、第22頁至第23頁)、證人吳上漳於警詢時之證述相符（偵查卷第27頁至第30頁），並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單1紙、監視器錄影畫面翻拍照片24紙、車輛詳細資料報表4紙、臺北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單2紙、查獲暨扣案物品照片14紙、台北市政府警察局108年7月9日鑑定書1份附卷可參（偵查卷第31頁至第33頁、第35頁至第39頁、第41頁、第42頁至第53頁、第54頁至第61頁、第65頁、第68頁、第71頁、第73頁、第76頁至第77頁、原審簡上字卷第57至59頁），並有螺絲起子1支、灰色上衣1件、帽子1頂、球鞋1雙、車庫遙控器及汽車晶片鑰匙各1個扣案可佐，足認被告上揭自白與事實相符，堪信為真實。

2.被告於上揭時地竊取車輛後，沿臺北市○○路○○○○○道路○○道0號，行至新竹想找安全地點藏放車輛，然因始終找不到安全地點，又怕遭查緝，因此持隨身攜帶之螺絲起子替換車牌00-0000號後，行駛國道3號往大溪方向下交流道，最後停放於桃園市大溪區員林路1段麥當勞附近停車場一節，為被告於警詢及原審審理中供述明確（偵查卷第12頁反面至13頁、原審簡上字卷第116頁），並有螺絲起子1支扣案可憑，參以告訴人於警詢中證稱：伊聯絡過ETC公司，車輛在今（15）日7時8分從萬芳交流道行駛上高速公路，8時3分從國道1號新竹科學園區下交流道，之後就無使用紀錄等語在卷（偵查卷第17頁），堪信被告上揭所述竊得系爭車輛後，行駛上國道，而於新竹某處，以螺絲起子更換車牌00-0000號等語，應為真實可採，因而告訴人上揭車輛始查無自新竹行駛至大溪之ETC使用紀錄。

故足認被告於上揭竊取告訴人自小客車時，確有攜帶螺絲起子1支。

3.被告於本院中雖更異其詞，辯稱行竊時未隨身攜帶螺絲起子，而係將竊取汽車駕駛至桃園大溪附近，方由自己車上拿取扣案螺絲起子用以更換車牌云云，然此部分所辯，不僅與被告上揭供述不同，且與告訴人上揭所證查無遭竊取車輛自新竹行駛至大溪之ETC使用紀錄不符，且衡以駕駛竊得車輛行駛於道路上，不僅隨時有遭警方攔檢而查緝之可能，更有遭警方調取沿路監視器畫面而查知竊取人身份之危險，倘以更換車牌方式，當能順利躲避追緝，則被告上揭供稱將竊得車輛駕駛至新竹某處，為免遭查緝，即予更換車牌等語，自與常情相符，反之，被告於106年6月15日竊得該車輛後，將之停放於桃園市大溪區員林路1段麥當勞附近停車場，以等待買主一節，此經被告於原審審理中供述在卷（原審簡上字卷第120頁），則被告既已將竊得車輛藏放於上址停車場，未再駕駛該車輛行駛於道路上，自無再行更換車牌以躲避警方查緝之必要，被告此部分所辯，亦與常情不符，尚難採認為真。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠新舊法比較1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前係規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」；

修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項規定。

2.按被告行為後，刑法第337條侵占遺失物罪業於108年12月25日公布施行，並於同年月27日生效，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。」

，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處一萬五千元以下罰金。」

，係因94年1月7日刑法修正施行後，所罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

本次修正將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不涉及構成要件及法定刑之變更，自無刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題，應逕行適用裁判時之規定。

㈡核被告事實欄一、㈠所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。

㈢按大樓之地下室停車場，係一獨立之建築物，如該地下室停車場為有人看管者，夜間侵入行竊得財，係犯刑法第321條第1項第1款之夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪（本院暨所屬法院81年法律座談會刑事類第39號提案審查意見可資參照）；

另按刑法第321條第1項第3之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。

經查，1.被告竊取系爭車輛地點為住宅區地下室停車場一節，為被告於原審審理中供陳在卷（原審簡上字卷第121至122頁），又該地下室停車場，設有監視器錄影設備24小時監控，並有保全人員透過監視器監控及巡邏，此有臺北市政府警察局信義分局108年10月7日北市警信分刑字第1083035716號函、臺北市政府警察局信義分局查訪紀錄表及原審公務電話紀錄各1紙（原審簡上字卷第87頁、第91頁、第93頁）在卷可稽，足認該住宅區地下停車場為有人看管之建築物，揆諸前揭說明，自屬刑法第321條第1項第1款所指有人居住之建築物。

2.被告於行竊時確有攜帶扣案之螺絲起子1支，此經認定如前，又扣案之螺絲起子1支，以金屬製成，質地堅硬、尖銳，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，已足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器。

故核被告就事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入有人居住之建築物竊盜罪。

公訴意旨認被告此部分所為，係犯涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未合，惟起訴事實與本院認定之基本事實相同，且經告知前揭法條，已足保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因營利姦淫猥褻、竊盜等罪，先後經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第667號、104年度簡字3011號判決判處有期徒刑6月、3月確定，並經同法院以105年度聲字第203號裁定應執行有期徒刑7月，於105年5月27日易科罰金執行完畢。

再因毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第760號、第2235號判決判處有期徒刑3月、4月確定，分別於105年7月15日、106年4月11日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，其於受前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之加重竊盜罪，為累犯，然審酌被告所犯營利姦淫猥褻、施用毒品罪，與本案被告所犯加重竊盜罪之罪質不同，至前所犯竊盜罪之犯行係在103年12月2日，距本案加重竊盜犯行相隔達4年以上，執行完畢日期距離本案加重竊盜竊盜犯行，亦達3年以上，可知前案刑罰對被告係有相當拘束力，尚無刑罰反應力薄弱之情，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，就被告所犯加重竊盜之本罪，裁量不予加重其刑。

四、駁回上訴之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第337條之侵占遺失物罪、修正前刑法第321條第1項第1款、第3款之加重竊盜罪，並審酌被告正值壯年，未思以正當途徑獲取錢財，竟為牟取私利，為前揭加重竊盜犯行，欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，對他人居住之安寧及財產安全已生危害，所為誠屬不該，惟念其犯後尚知坦承犯行，嗣並歸還竊得車輛，對犯罪所生損害已有彌補，犯後態度良好，兼衡被告自陳從事保全、送貨員、業務員、收銀員等工作、目前無收入、家庭經濟狀況勉持及高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處罰金新臺幣5千元、有期徒刑7月，並就所犯侵占遺失物罪部分諭知罰金如易服勞役之折算標準。

且就沒收部分詳為說明如下：1.扣案之螺絲起子1支，係被告所有且供犯本案所用之物，業經被告於原審審理時供承不諱(原審簡上字卷第116頁)，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

2.扣案之車庫遙控器、汽車晶片鑰匙各1個均係告訴人遭被告侵占、竊得之物品，為告訴人所有，應發還告訴人，爰不予宣告沒收。

而扣案之灰色上衣1件、帽子1頂及球鞋1雙，固均為被告所有，經其供陳在卷，並係被告為本案竊盜犯行時所穿戴之物，有監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽，然此均僅係被告日常穿著之衣物，難認與本案竊盜犯行有直接關係，尚難認係供犯本案竊盜罪所用之物，復均非違禁物，爰均不予宣告沒收。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：原審以被告前案所犯竊盜案件，距離本案加重竊盜犯行相隔達4年以上，而認前案刑罰對被告係有相當拘束力，未依累犯規定加重其刑，然被告前案執行完畢時間為105年5月27日，距離本案加重竊盜犯行約3年，距離其106年間侵占犯行，僅1年左右，原審此部分認定，容有違誤等語。

然按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。

本院審酌被告前案所犯營利姦淫猥褻、施用毒品等罪，與本案被告所犯加重竊盜罪之罪質不同，至前所犯竊盜罪之犯行係在103年12月2日，距本案加重竊盜犯行相隔達4年以上，前案竊盜罪執行完畢日期距離本案加重竊盜竊盜犯行，亦達3年以上，可知前案刑罰對被告尚有相當拘束力，尚無刑罰反應力薄弱之情，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，就被告所犯加重竊盜之本罪爰不予加重其刑，原判決審酌上情，為相同認定，難認有違誤，檢察官執此提起上訴，難認有理由。

至檢察官雖認被告前案所犯竊盜案件執行完畢時間，距離被告所犯侵占遺失物犯行僅1年餘，而認應依累犯規定加重其刑，然侵占遺失物罪法定刑為罰金刑，則被告於前案執行完畢後，5年內再犯法定刑為罰金刑之侵占遺失物罪，本無刑法第47條第1項累犯規定之適用，檢察官此部分所指，容有誤會，附此敘明。

㈢被告上訴意旨略以：1.被告行竊時未攜帶螺絲起子，事後用以更換車牌之螺絲起子，係從被告自己車上拿取；

又被告係自辦公區進入地下停車場，無法知悉行竊地點係位於辦公區地下停車場還是住宅區地下停車場，且該地下停車場並未設立警衛室，事後才知悉地下停車場設有監視器錄影設備24小時監控，保全人員可藉由監視器監控進行管理，該地下室停車場是否為有人居住之建築物，不無疑問。

2.被告竊取系爭車輛後，已請代駕吳上漳返還予告訴人，造成告訴人之損害非重，且態度良好，原審量處不得易科罰金之有期徒刑7月，實屬過重；

3.被告犯罪情況顯有可憫恕之情，請依刑法第59條規定酌減其刑。

經查：1.被告於事實欄一㈡所示時地，攜帶足供兇器使用螺絲起子1支，侵入有人居住之建築物竊盜犯行，業據本院認定說明如前，被告上訴意旨稱行竊時未攜帶兇器螺絲起子，自難採認；

又被告行竊地點確為住宅區地下停車場，此經被告供述如前，況被告前曾於106年間擔任告訴人居住大樓之保全一節，亦為被告所不否認，則其對於告訴人車輛停放地點是否為住宅區停車場、該地下室停車場設置監視器錄影以監控，保全人員可藉由監視器監控進行管理等情，自無從委為不知，被告否認知悉該住宅區地下室停車場為有人居住之建築物，實難採認，被告執此提起上訴，自無理由。

2.按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告攜帶兇器侵入有人居住之建築物，利用其前所侵占之鑰匙竊取告訴人車輛，造成告訴人之損害，客觀上並無足以引起同情，而有一般人均認可予憫恕之情狀，至其事後已返還車輛予告訴人、坦承犯行等節，僅為刑法第57條量刑之因素，非可執為酌減其刑之理由，自無從依刑法第59條規定減輕刑責，被告此部分上訴為無理由。

3.末按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。

且查被告所犯加重竊盜罪法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審綜合審酌刑法第47條所列一切情狀，僅量處被告有期徒刑7月，尚難認有何量刑過重之虞。

被告上訴意旨請求就此部分量處6月以下有期徒刑，亦無理由。

㈣綜上，檢察官及被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩聲請簡易判決處刑，檢察官朱立豪提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日