臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,535,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第535號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉思瑜




陳怡如


上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第543號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18681號、第28344號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉思瑜及其友人方心逸於民國107年6月9日晚間7時前某時，在址設臺北市○○區○○路0段000號之「○○咖啡館」（下稱本案咖啡館）用餐，俟陳怡如進入該店內後出言不遜且眼神轉向葉思瑜及方心逸，葉思瑜遂起身與陳怡如發生口角，詎陳怡如因心生不滿，竟於同日晚間7時許，基於公然侮辱之犯意，在上揭不特定人得共見共聞之公眾得出入之本案咖啡館，以「死破麻」、「奧客」、「兩個臭雞掰坐在那邊」及「幹你娘」等語（下稱本案言詞）辱罵葉思瑜及方心逸，足以貶損葉思瑜及方心逸之人格尊嚴；

葉思瑜憤而基於傷害之犯意，徒手毆打陳怡如之頭部及肩膀等處，致陳怡如因而受有頭部挫擦傷之傷害。

二、案經葉思瑜、陳怡如及方心逸訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

(一)關於上訴人即被告陳怡如（以下稱被告陳怡如）公然侮辱部分： 檢察官、被告陳怡如於本院準備程序對告訴人葉思瑜、方心逸之警詢及偵訊之供述僅稱渠2人說謊，並未爭執渠等警詢筆錄之證據能力，且於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述亦未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(二)關於上訴人即被告葉思瑜（以下稱被告葉思瑜）傷害部分：檢察官、被告葉思瑜於本院準備程序對被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意見，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告等之答辯：被告葉思瑜傷害告訴人陳怡如（葉思瑜與陳怡如方於本案互為被告及告訴人，以下逕稱渠等姓名）之事實，業據葉思瑜於原審審理、本院準備程序時供認不諱；

就公然侮辱罪部分，陳怡如對曾於前揭時、地與葉思瑜發生口角，且曾在本案咖啡館內提及「臭雞掰」及「幹你娘」等語事實亦承認，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：伊與本案咖啡館店長林晉緯聊到伊先前在路上遇到情侶所為對話之內容，非在罵葉思瑜、方心逸云云，原審辯護人為陳怡如辯護稱：陳怡如係與店長林晉緯對話，僅因無意中眼神朝向葉思瑜、方心逸位置，葉思瑜即斥喝看什麼看，遂生口角，陳怡如辱罵對象非針對葉思瑜、方心逸，且縱衝突中口出穢言，亦僅為陳怡如思覺失調症患者無法控制情緒之反射語言，無侮辱故意等語。

二、事實認定之依據：

(一)經查，葉思瑜及告訴人方心逸於107年6月9日當日之晚間7時前某時，在本案咖啡館用餐，且陳怡如進入該店內後，曾提及「臭雞掰」及「幹你娘」等言語；

葉思瑜與陳怡如於該店內發生口角；

葉思瑜有徒手與陳怡如發生肢體衝突，陳怡如並於衝突過程中倒地；

陳怡如受有頭部挫擦傷等之事實，為葉思瑜、陳怡如均坦承屬實（見原審卷〈108年度易字第543號卷〉第39頁），且據告訴人方心逸於偵查及原審審理中結證（見偵字第18681號卷第49至53頁；

原審卷第79至85頁）、證人林晉緯於偵查及原審審理中結證（見偵字第18681號卷第95至97頁；

原審卷第87至94頁）均證述明確，並有臺北市立萬芳醫院診斷證明書（見偵字第18681號卷第25頁）、監視器影片截圖（見偵字第18681號卷第27頁）、案發現場位置照片（見原審卷第49頁），原審於108年4月24日勘驗店內監視器影片之勘驗筆錄（見原審卷第184至187頁）可稽，此部分之事實首堪認定。

(二)葉思瑜傷害陳怡如之認定依據及理由：⒈陳怡如於偵查時指訴：伊遭葉思瑜以徒手打頭、臉、腳踢腹部，且因葉思瑜手戴手鍊敲及伊頭部而流血致傷，葉思瑜手鍊亦斷裂等語（見偵字第18681號卷第50頁反面），於原審審理時則結證稱：葉思瑜向伊挑釁，接著拳擊伊頭部、臉部，並同時以腳踹下腹部、鼠蹊部及生殖器位置，伊因而被打傻，頭部擦挫傷是葉思瑜持佛珠打在伊額頭上所致，佛珠也因而斷裂等語（見原審卷第188至189頁），足見陳怡如於偵查、原審審理時所證述前後一致。

⒉證人林晉緯於原審審理中結證稱：陳怡如進店內後，跟伊說有個騎機車戴安全帽的人罵她，但講話時有瞄向葉思瑜，葉思瑜向陳怡如說「看什麼」，雙方遂起口角，因陳怡如罵了諸如「死胖子」、「死破麻」之類不好聽的話，葉思瑜因此被激怒而出手打陳怡如，此發生第1次扭打，約5分鐘後因在場客人一同幫忙勸架始停下，但雙方仍一直口角，嗣陳怡如踢葉思瑜後，又開始第2次扭打，伊因而走出櫃臺勸阻，但因葉思瑜力氣較大而未果，葉思瑜一直打陳怡如差不多有5、6分鐘才停下，伊姊亦從樓上下來，當時雙方仍不斷對罵，伊姊與伊發現陳怡如頭部流血，伊姊遂詢問是否需報警，葉思瑜應允卻拿東西欲走出店外，陳怡如即踢或打葉思瑜，葉思瑜就拿安全帽猛打陳怡如的頭3、4下等語（見原審卷第88頁）；

於偵查中則證稱：葉思瑜先動手毆打陳怡如的肩膀，也有以腳踢陳怡如的腳，陳怡如也有反抗等語（見偵字第18681號卷第96頁反面），衡以證人林晉緯與葉思瑜無任何故舊之仇怨，衡情應無甘冒偽證重罪追訴、處罰之風險，設詞誣陷葉思瑜之理，是證人林晉緯之前開證述自堪採信。

又證人林晉緯之前開證述，亦與陳怡如前述證詞大致相符，足以作為陳怡如陳述之補強證據。

再者，陳怡如因而受有頭部挫擦傷，亦有陳怡如提出之臺北市立萬芳醫院診斷證明書（見偵字第18681號卷第25頁）在卷可稽，而上開傷勢與陳怡如所證述伊案發當日遭葉思瑜傷害之方式及受傷部位，亦屬相當而無矛盾，兼衡陳怡如在遭受攻擊後，旋即前往醫院，顯無捏造傷勢之可能，堪認陳怡如確因葉思瑜徒手毆打頭部、肩膀等身體部位之行為，致伊受有頭部挫擦傷之傷害。

⒊被告葉思瑜於原審雖辯稱：伊未打陳怡如，係遭陳怡如攻擊，始推陳怡如並碰到伊右臉，陳怡如之傷勢係自己跌倒，非伊所致云云。

惟上開否認傷害陳怡如之情詞，業因其於本院準備程序認罪，且有上開事證可證，其否認犯罪之情詞已失依據。

至於證人方心逸於原審審理時雖證稱：陳怡如一直罵伊與葉思瑜，並揮舞雙手，伊抬頭後就看到葉思瑜已站起並與陳怡如相互揮打，但僅止於手部，後來伊等要離開時，陳怡如自後追上，並跳起以手搥打葉思瑜頭部，葉思瑜與陳怡如就扭打在一塊，因陳怡如動作很大而在衝突中跌倒，但2人只有手揮舞、身體纏在一起，葉思瑜是打陳怡如的手，對葉思瑜打陳怡如頭部沒有印象，陳怡如跳起來打葉思瑜的頭時，應會重心不穩因此跌倒，跌倒後陳怡如倒在地上，葉思瑜則跪著，雙方手部仍有動作等語（見原審卷第82頁），而證人方心逸於偵查中證稱：伊沒有看到誰先動手，伊轉過頭就看到葉思瑜與陳怡如扭打在一起，伊沒有看到人倒地，看到後來陳怡如好像有自己跌倒，葉思瑜與陳怡如都互相出拳打對方，伊等要離開時，陳怡如拿東西打葉思瑜後腦，後來又打起來，過程中葉思瑜的手珠被拉斷等語（見偵字第18681號卷第52頁反面），對照證人林晉緯前述證詞，證人方心逸之證述，明顯有避重就輕之情形而不足採，而葉思瑜既已供認傷害陳怡如之犯行，證人方心逸上開證詞，顯無從為有利或不利葉思瑜傷害事實之認定依據。

⒋按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。

按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號裁判先例意旨參照）。

查葉思瑜因與陳怡如口角，遂與陳怡如發生扭打，縱其中有短暫停止扭打而僅持續口角，其後再由陳怡如出手為攻擊致繼續扭打，仍無礙於二人間係屬彼此互毆之認定，自不構成正當防衛。

綜核上情，葉思瑜因陳怡如出言不遜，甚至辱罵其與告訴人方心逸（詳後述），憤而徒手毆打陳怡如之頭部及肩膀等處，致陳怡如因而受有頭部挫擦傷，經核葉思瑜自具有傷害陳怡如之犯意。

(三)陳怡如公然侮辱葉思瑜、方心逸之認定依據及理由：⒈告訴人方心逸於原審審理時證稱：陳怡如進來後，就站在伊旁邊靠的很近，對伊上下揮手，經葉思瑜詢問她有什麼事後，陳怡如即面向店長林晉緯，邊側臉看伊及葉思瑜罵稱「有2個帶著安全帽的破麻、奧客、臭雞掰」，更辱稱「幹你娘」，因陳怡如對著伊及葉思瑜罵及前述過程，且伊等桌上有放安全帽，可知陳怡如確在辱罵伊及葉思瑜等語（見原審卷第79至81、83頁），於偵查時亦證稱：陳怡如一直朝櫃臺罵伊及葉思瑜，並稱「那2個拿著安全帽的是死破麻」、「2個臭雞掰坐在那邊」等語（見偵字第18681號卷第52頁）；

又葉思瑜於原審審理時證稱：因伊原戴著耳機，故不知陳怡如進來時要找誰，但後來陳怡如手撐著頭，眼睛看向伊及方心逸，身體也傾向伊等方向，而對伊及方心逸罵一些難聽的話，包括「臭機掰」、「破麻」、「賤貨」、「三八」、「奧客」、「幹你娘」，伊才站起來問陳怡如什麼事，但陳怡如沒有回答，而是繼續罵等語（見原審卷第74至77頁）。

復經原審勘驗現場監視器影片之勘驗結果可知：陳怡如進入本案咖啡館後，站在櫃臺前而面向櫃臺內方向，然不斷轉身及身體向後，甚而轉身面對葉思瑜、方心逸所坐位置等情，有原審勘驗筆錄（見原審卷第184至187頁）、案發現場位置照片（見原審卷第49頁）等在卷可稽，此亦與葉思瑜、方心逸之證述相符，渠等證述已非無據。

⒉證人林晉緯於偵查時結證稱：陳怡如進來時說有個騎機車戴安全帽的人罵她，但講話時頭及眼神偏向葉思瑜方向，葉思瑜遂站起，問陳怡如看什麼，雙方遂生口角，陳怡如因而對著葉思瑜、方心逸罵「死破麻、奧客、2個臭機掰坐在那邊、幹你娘」等髒話等語（見偵字第18681號卷第96頁反面至97頁），於原審審理時證稱：陳怡如進店內後跟伊說有個騎摩托車戴安全帽的人罵她，但講話時有瞄向葉思瑜，葉思瑜跟陳怡如說「看什麼」，雙方就因而起口角，陳怡如遂罵葉思瑜「死破麻」、「奧客」、「幹你娘」、「臭機掰」之類不好聽的話，其後才扭打等語（見原審卷第88至93頁），稽之證人林晉緯於偵查、原審審理之證述，就「是否有辱稱『2個臭雞掰坐在那邊』」、「是否亦辱罵告訴人方心逸」乙節，於原審審理時稱：伊沒有印象了；

另因陳怡如與葉思瑜起爭執，方心逸幾乎沒有講甚麼話，故覺得陳怡如係罵葉思瑜1個人等語（見原審卷第91、93頁），足見證人林晉緯原審審判中之證述內容，有部分因記憶淡忘而與其偵查時之證述，略有出入。

審酌證人林晉緯於偵查時之證述，距本案發生時較近，證人之記憶自較深刻清晰，復可立即回想反應，其親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘或記憶受外力之污染，又於偵查時中較無心酌量利害關係，於時間上亦不及權衡利害而對事發經過有所取捨，亦較無來自事後與相關人等互動所生有形或無形壓力，或有不想惹事生非或迴護陳怡如之動機，就證人林晉緯前揭所證不記憶之陳詞或前後 不符之處，自以證人林晉緯於偵查中之證述較為可信。

從而，證人林晉緯偵查中之證述亦與告訴人葉思瑜、方心逸之指述相符，益徵葉思瑜、方心逸之指述符實。

⒊綜核上開證據，堪認陳怡如進入本案咖啡廳後，雖曾面向林晉緯談話，然因其以髒話所指涉之人，與葉思瑜、方心逸同攜有安全帽，致葉思瑜向其質問，遂生口角，陳怡如心有不滿，即以公然侮辱葉思瑜及方心逸之犯意，在前開不特定人得共見共聞之本案咖啡廳內，以「死破麻」、「奧客」、「兩個臭雞掰坐在那邊」及「幹你娘」之言語辱罵葉思瑜及方心逸之事實至明。

⒋被告陳怡如及其原審辯護人雖辯稱：陳怡如係向證人林晉緯稱來路上所遇情侶對話之內容，而非罵葉思瑜及方心逸云云。

然查，陳怡如於原審準備程序稱：伊是在跟本案咖啡館店長林晉緯說來路上遇到1對情侶之對話內容等語（見原審卷第35頁），於原審審理程序時則稱：係因葉思瑜罵伊「奧客」、「破麻」，伊被打傻，在驚恐之下，才重複葉思瑜講的「破麻」、「奧客」等語（見原審卷第146頁），其前後所述已有不一，要非無疑。

再者，依證人林晉緯前述證詞可知：陳怡如進入店內，係向林晉緯稱其遭「1位」騎機車戴安全帽的人罵，經葉思瑜向其稱看什麼等語而生口角後，陳怡如始向葉思瑜及方心逸辱罵本案言詞，足見陳怡如所辯與事實不符。

再徵諸陳怡如係以「2個臭雞掰坐在那邊」、「奧客」等語為辱罵，而依原審勘驗筆錄（見原審卷第184至187頁）及案發現場位置照片（見原審卷第49頁）所見，斯時周圍告訴人葉思瑜、方心逸外別無其他成對之女性客人出現，自堪認陳怡如所為本案言詞，均係為辱罵葉思瑜、方心逸所為。

至原審辯護人為陳怡如辯護稱：其口出穢言僅為思覺失調症患者無法控制情緒之反射語言等語，惟查，依陳怡如與葉思瑜及方心逸之衝突經過、本案言詞之語句內容結構完整、辱罵字詞種類甚多，且更已具體指涉性別、店內消費者等節觀之，均難認係屬反射性語言，此部分之辯護意旨，亦無足採。

(四)綜上，被告葉思瑜傷害陳怡如之犯行，及被告陳怡如公然侮辱葉思瑜及方心逸之犯行，事證均臻明確，且被告陳怡如前揭所辯，洵無足採，是被告葉思瑜、陳怡如上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、適用法律說明

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告葉思瑜為傷害行為後，刑法第277條之規定業經修正，並經總統於108年5月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項原規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」

，修正後刑法第277條第1項則規定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項規定雖未更動傷害罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑及之罰金刑上限提高，自以修正前刑法第277條第1項之規定對被告葉思瑜較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項規定處罰。

(二)核被告葉思瑜所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

核被告陳怡如所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。

四、原審認被告葉思瑜、陳怡如有其事實欄所載之犯行，事證均明確，並分別論以傷害罪、公然侮辱罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告葉思瑜僅因與告訴人陳怡如發生口角，及遭辱罵而心生不滿，竟不思以正當途徑尋求溝通或解決，率而傷害告訴人陳怡如身體之犯罪動機、目的及所受之刺激，所為實應予非難，並審酌被告葉思瑜犯後仍否認傷害犯行（於本院審理時已然認罪，詳後述），更未與告訴人陳怡如達成和解或為何賠償之犯後態度，兼衡其自述大學畢業之智識程度，案發時職業為工程師，現則打零工維生，家庭經濟狀況小康，有母親需撫養之家庭生活狀況（見偵字第18681號卷第7頁；

原審卷第195頁）；

及審酌被告陳怡如僅因遭告訴人葉思瑜質問而不滿，竟不思以正當途徑尋求溝通或解決，竟公然謾罵告訴人葉思瑜、方心逸之犯罪動機、目的及所受之刺激、犯罪手段，所為實應予非難，並審酌被告陳怡如犯後仍否認公然侮辱犯行，更未與告訴人葉思瑜及方心逸達成和解或為何賠償之犯後態度，兼衡被告陳怡如患有妄想型思覺失調症、強迫症之情形（見原審108年度審易字第413號卷第61頁之診斷證明書），及其自述高職畢業之智識程度，案發時無業，家庭經濟狀況小康，無人需其撫養之家庭生活狀況（見偵字第18681號卷第15頁；

原審卷第195頁），暨其等上開犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段，併告訴人所受損害等一切情狀，就被告葉思瑜、被告陳怡如均量處拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。

被告陳怡如上訴本院猶執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，如上述，又其於本院準備程序稱應採用證人林晉緯警詢證詞云云，惟遍查全卷並無證人林晉緯警詢筆錄，是被告陳怡如此部分陳述已失之無據。

至被告葉思瑜於本院準備程序認罪後，請求從輕量刑等語，及檢察官上訴請求對被告葉思瑜從重量刑等語。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決就被告葉思瑜上開之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

再被告自警詢、原審審理均否認傷害罪之犯罪後態度，且迄今未與告訴人陳怡如達成和解，或取得告訴人陳怡如之諒解，尚非僅因其於本院準備程序為認罪表示，即全然推翻其先前之犯罪後態度，至檢察官循告訴人陳怡如請求上訴，然上訴意旨僅泛稱量刑失當云云，均係就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是檢察官及被告葉思瑜、陳怡如之上訴核無理由，均應予駁回。

五、末查被告葉思瑜請求本院為緩刑之宣告乙節，惟審酌被告葉思瑜傷害陳怡如之行為實屬不該，造成告訴人陳怡如身體傷痛非微，除未能獲得告訴人陳怡如之宥恕、亦未與告訴人陳怡如達成和解，認本案無暫緩執行所宣告之刑為適當之情，故本院斟酌前開之情，認原判決就被告葉思瑜所犯之罪宣告拘役20日之刑為適當，且不宜依刑法第74條第1項規定，予以被告緩刑之宣告，併此敘明。

六、被告葉思瑜、陳怡如經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日