臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,947,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第947號
上 訴 人
即 被 告 張慧梅


上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第901號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30121號、108年度偵字第2339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、張慧梅前因維修手機而與陳詩文生有糾紛，竟分別為下列行為：㈠意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年10月12日下午5時58分許，前往桃園市○○區○○○街00號陳詩文經營美髮店之住處前，以腳踢踹及徒手拔取陳詩文所有並停放在上揭住處前之車牌號碼000-0000號普通重型機車車牌正上方之行車紀錄器，造成該行車紀錄器之鏡頭掉落地面，再徒手撿拾以竊取陳詩文所有之上揭行車紀錄器鏡頭1個，得手後旋即離去。

㈡基於行使變造特種文書之犯意，於107年11月24日晚上10時13分前之某時，於不詳地點，以不詳材料黏貼於其配偶林金輝所有之普通重型機車車牌，將上開普通重型機車上屬特種文書之車牌號碼「939-LFU」，變造為車牌號碼「939-1F1」。

嗣於107年11月24日晚上10時13分許，騎乘懸掛上揭變造車牌之機車上路，前往陳詩文上揭住處潑灑糞便（所涉公然侮辱部分，業經原審判決諭知公訴不受理確定）後，再騎乘上開機車離開，以此方式行使變造之普通重型機車車牌，足以生損害於公路監理機關對汽車號牌管理之正確性、警察機關對於交通稽查及犯罪偵查之正確性暨林金輝。

二、案經陳詩文訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：本件上訴人即被告張慧梅（下稱被告）被訴涉犯刑法第354條毀損罪（107年10月8日晚上6時28分許）及刑法第309條第1項公然侮辱罪（107年11月24日晚上10時13分許）部分，業經原審判決諭知公訴不受理，被告僅就原判決有罪即其被訴竊盜及行使變造特種文書部分提起上訴（見本院卷第46頁），檢察官則未上訴，是原判決關於被告被訴涉犯刑法第354條毀損罪及刑法第309條第1項公然侮辱罪部分，均已確定，本院審理範圍，僅限於原判決被告有罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第47至49頁、第70至72頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何竊盜、行使變造特種文書等犯行，辯稱：伊當時是在撿拾伊所掉落的戒指，並沒有拿走告訴人陳詩文機車上的行車紀錄器；

又告訴人住家遭潑糞時，伊正與家人在三井OUTLET購物中心逛街，監視錄影中的該名騎車之人並不是伊，伊也不知是誰做的云云。

然查：⒈關於犯罪事實欄一㈠部分：⑴證人即告訴人陳詩文於警詢中證稱：伊與被告曾因維修手機發生糾紛，伊於107年10月12日下午5時58分許，在桃園市○○區○○○街00號住處閣樓聽到外面有聲響，就立即出門查看，發現伊的車牌號碼000-0000號普通重型機車車牌上方的行車紀錄器鏡頭遭竊，經伊調閱伊住家的監視錄影後發現是被告所為等語（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30121號卷【下稱偵30121卷】第7頁正反面）；

繼於原審中證稱：伊與被告原是朋友，因為手機維修而有糾紛，伊的車牌號碼000-0000號普通重型機車的車牌正上方有裝設行車紀錄器，有鎖固定螺絲鎖住架子，無法拆卸，伊於107年10月12日發現行車紀錄器不見，經查看住家監視錄影後，發現是被告拿走的，錄影畫面有拍到被告拍壞、又踹、又踢、又拔，最後要走的時候，又回去撿那個被她弄壞的行車紀錄器的鏡頭，監視畫面有拍到被告把行車紀錄器拿走的動作等語（見臺灣桃園地方法院108年度易字第901號卷【下稱原審卷】第46至49頁），並有告訴人提出之案發現場監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵30121卷第15頁正反面），且據被告於偵查中肯認該監視錄影畫面翻拍照片中之女子即其本人無訛（見偵30121卷第20頁），參以原審勘驗告訴人提出之案發現場監視錄影畫面檔案結果：有一女子於107年10月12日下午5時58分許，騎乘機車抵達案發現場，隨後下車走向告訴人之機車，以腳多次踢踹上開機車車牌位置，並且有用雙手拔取車牌及車牌前方物品之姿勢，隨後再以腳踢踹上開機車車牌，後該名女子走回自己之機車上，旋又立刻返回告訴人之機車後方，蹲下撿起某物品後，再返回自己之機車後，即騎乘機車離開現場，告訴人於同日下午5時59分許走出其住處，並蹲在其機車後方檢視察看，隨後快速返回住處等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第55頁），亦核與證人即告訴人上開指訴情節相合，是被告有於犯罪事實欄一㈠所示之時、地，以上開方法竊取告訴人所有之行車紀錄器鏡頭之事實，足堪認定。

⑵被告雖以其並沒有拿走告訴人上揭機車之行車紀錄器鏡頭，當時是在撿拾伊的戒指云云置辯。

惟依卷附之前開原審勘驗筆錄所示案發情狀，倘被告當時僅在撿拾其本人所有之戒指，自當於警詢時據實以告，並可清楚描述所稱戒指型式、落地始末藉以自清，然被告於警詢時，竟就涉案詢問均供稱「我保持緘默」云云（見偵30121卷第2頁反面至第3頁），繼於偵查中亦僅僅否認有拔走告訴人機車車牌上之行車紀錄器鏡頭云云（見偵30121卷第20頁反面），直至原審當庭勘驗告訴人提出之上揭監視錄影畫面，確實攝得被告在破壞告訴人上揭普通重型機車行車紀錄器鏡頭並離開現場後，猶再返回現場取走掉落於該機車後方地面之物品等情，被告始以其撿拾之物係其所有之戒指云云為辯，顯與常理相違，苟無其他事證可資參佐並堪認被告事後所辯情詞較為可信，自不足遽採而為有利被告之認定。

況且，被告倘僅意在毀損告訴人上揭普通重型機車之行車紀錄器鏡頭，則其將該鏡頭破壞後，任由該鏡頭掉落棄置即可，殊無刻意折返將之拾起攜離必要，是被告刻意取走告訴人所有之上揭行車紀錄器鏡頭，足認其係基於為自己不法所有之意圖而竊取之，至為彰明。

⒉關於犯罪事實欄一㈡部分： ⑴證人即告訴人於警詢時證稱：伊於107年11月24日晚上11時55分許，打開伊上揭住處大門欲外出購物，發現伊的普通重型機車及住家大門遭潑糞，經立即調閱監視器，發現一名女子於107年11月24日晚上10時13分許，騎乘車牌號碼「939-1F1」普通重型機車到伊住處旁停車後下車，手拿3袋糞便朝伊家大門及伊的機車潑糞，監視器畫面裡機車車牌號碼「939-1F1」，就是將「L」遮掩成「1」，「U」遮掩成「1」，因為伊認識這名女子，曾與她有糾紛，之前有去她家外面對她的機車拍照以供比對，且調閱監視錄影畫面，顯示騎乘車牌號碼「939-1F1」普通重型機車到伊住處潑糞之女子，右腳踝有刺青，而伊認識車牌號碼「939-LFU」普通重型機車女車主，其右腳也有刺青，所以是同一個人等語（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2339號卷【下稱偵2339卷】第7頁正反面）；

繼於偵查中證稱：偵2339卷第12頁、第13頁照片中之人都是被告，伊之前就認識她，該刺青是洗不掉的等語（見偵2339卷第23頁反面）；

又於原審中證稱：偵2339卷第13頁的監視錄影畫面翻拍照片，是伊店內的監視錄影畫面，是專門針對車牌，這是被告來的時候拍攝到的畫面，畫面中之女子，伊可以認定是被告，是因她的刺青，偵2339卷第14頁的監視錄影畫面翻拍照片，也是伊店內的監視錄影畫面，這是被告要離開的時候，畫面中的車牌號碼雖然是「939-1F1」，但被告的車牌應該是「939-LFU」，因為被告之前就來過伊店內，伊都有拍，所以知道等語（見原審卷第49至51頁），並有107年11月24日告訴人住處大門及車牌號碼000-0000號普通重型機車遭潑灑糞便、監視錄影翻拍照片及車牌號碼000-000普通重型機車照片在卷可稽（見偵2339卷第11至15頁）；

參以原審勘驗告訴人所提供107年11月24日其住處遭潑灑糞便期間之監視錄影畫面結果：「勘驗其中有偵2339卷第12頁畫面片段，畫面中顯示有一名穿著夾腳拖，下半身類似裙裝，上衣穿著蓋到大約膝蓋處的一名人士，在11月24日晚上10時13分31秒手提著物品進到告訴人住處前，在10時13分33秒的畫面中明顯可見，該人的右腳踝上有暗影。

另再勘驗大樓監視器，畫面有拍攝到與上開畫面相同裝扮之人於同日晚間10時12分許騎乘摩托車停在該巷道，隨後手提塑膠袋走到對面大樓路邊蹲在地上，但因背對鏡頭，無法判斷該員蹲在地上是在做何動作，隨後該員手提一包物品往畫面左方走去，從畫面左方消失之時間是10時13分31秒，之後該員於10時13分51秒再從畫面左下方出現，並且快速奔跑到附近巷弄，其身影消失在附近巷弄，隨後於10時16分32秒左右，該員又從巷弄中出現，並騎乘其原先騎乘之摩托車離開現場，其騎乘摩托車消失在畫面左下方時間為10時17分03秒。

再經原審勘驗有偵2339卷第13、14、15頁上方照片畫面在內之監視錄影光碟，告訴人指稱此為其家門口專門拍攝往來車輛車牌所用的監視錄影器，畫面時間10時11分52秒，可見有穿著與前開人士裝扮相同夾腳拖，下半身亦穿著類似裙裝，上半身也是過臀裝扮之人騎乘摩托車行經該監視錄影器所在地，隨後於10時17分07秒許有穿著相同夾腳拖，下身及上衣裝扮均與上述騎乘機車之人相同或類似的人，騎乘車牌號碼「939-1F1」的機車行經該監視器畫面所在地，但在畫面中可見，「1F1」的間隔距離異常，且車牌右上角又有剝落而掉出一點黑色底色的痕跡。」

有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第57頁），亦核與證人即告訴人上開指訴情節相合。

綜上，被告有於犯罪事實欄一㈡所示時間，騎乘懸掛原車牌號碼為「939-LFU」經變造為「939-1F1」之機車至告訴人住處前潑灑糞便且及於車牌號碼000-0000號普通重型機車之事實，亦堪認定。

⑵被告雖辯稱：告訴人住家遭潑糞時，伊與家人在三井OUTLET購物中心逛街，監視錄影中的該名騎車的人不是伊，伊也不知是誰做的云云。

惟依卷附之原審勘驗告訴人所提供107年11月24日晚間其住處遭潑灑糞便期間之監視錄影畫面結果，可知騎乘車牌號碼「939-1F1」普通重型機車於107年11月24日晚上10時11分52秒至17分07秒許行經告訴人住處、停車在告訴人住處附近大樓、至告訴人住處前潑灑不明物品、奔回原停放機車處附近並隱身於一旁巷弄、自巷弄中出現並騎乘機車離開之人，均為同一人，足認於107年11月24日晚間10時13分許，騎乘車牌號碼「939-1F1」普通重型機車之人有至告訴人住處潑灑糞便。

再者，經相互比對上揭原審勘驗筆錄、監視錄影翻拍照片及車牌號碼000-000普通重型機車照片，照片內機車左側車身圖樣、後車燈樣式等外觀形式，均屬相同，且其中車牌號碼「939-1F1」，「1F」兩字距離明顯寬大，最末一字之「1」長度明顯短於其他字母，其後方亦有過度留白，而與正常機車車牌係字體間距對稱、大小一致之型態迥異，且該車牌右上角處有明顯白色物體脫落痕跡，露出該白色物體下方之黑色字跡，是上開車牌號碼「939-1F1」顯有遭人以不明白色物體黏貼而變造之情，又甚明灼。

證人即被告之丈夫林金輝於警詢時證稱：車牌號碼000-000普通重型機車是伊所有，都是放在伊老婆那邊等語（見偵2339卷第8頁反面），參以被告於原審時自承其右腳踝確有罌粟花及熱氣球圖樣之刺青等語，並經原審當庭勘驗被告身體特徵確認並拍攝照片列印附卷，有原審筆錄及照片在卷可憑（見原審易字卷第53頁、第69至75頁），核與原審前揭勘驗「在10時13分33秒的畫面中明顯可見，該人的右腳踝上有暗影」一節相合。

綜上，足認被告確有於107年11月24日晚間10時13分許，騎乘車牌號碼「939-1F1」普通重型機車至告訴人住處潑灑糞便，且該車牌號碼「939-1F1」號機車，乃被告變造其丈夫林金輝所有之車牌號碼000-000號普通重型機車車牌而來，亦臻明確。

至被告雖提出證人林金輝另有之車牌號碼00-0000號自用小客車，於107年11月24日21時57分行經桃園市蘆竹區仁愛路3段高鐵橋前，遭測速照相機拍攝超速並逕行舉發之採證照片、舉發通知單（見偵2339卷第28頁）及其自稱係在三井OUTLET消費之發票（見偵2339卷第29頁）在卷，惟該舉發照片僅能證明上開車牌號碼00-0000號自用小客車確有於107年11月24日21時57分許行經桃園市蘆竹區仁愛路3段高鐵橋前超速違規之事實，尚無法證明被告當時亦同在該自用小客車內，而發票既無記名，更無從憑以證明與被告本人在場消費，均不足為有利被告之認定，附此敘明。

㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。

此部分罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條第1項規定，於108年5月29日修正公布施行，並於同年5月31日生效。

修正前第320條第1項條文為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

修正後條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

修正後規定已提高罰金刑之刑度，經比較新、舊法，修正後規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第320條第1項規定論處。

至刑法第212條規定，雖於108年12月25日修正公布施行，並於同年12月27日生效，惟本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，並無新舊法比較問題。

㈡核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；

就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。

其變造證特種文書之低度行為，為行使變造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就上揭犯罪事實欄一㈠、㈡之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴即原判決關於沒收以外部分之理由：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭竊盜及行使偽造特種文書等犯行，罪證明確，適用修正前刑法第320條第1項、刑法第216條、第212條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告與告訴人僅因手機維修糾紛所生嫌隙，竟將告訴人機車上之行車紀錄器鏡頭踢踹掉落後，逕自竊取而據為己有，輕忽他人之財產法益，又為避免其至告訴人住處潑灑糞便之惡行遭循線察覺，而變造所騎機車之車牌號碼並行駛於途，惡性非輕，且犯後矢口否認犯行，態度非佳，惟念告訴人於警詢中自稱其遭竊之行車紀錄器鏡頭價值為新臺幣（下同）1,500元，尚非甚鉅，且被告騎乘變造車牌之機車至告訴人住處後，旋遭告訴人報警處理而查獲，行使該變造特種文書之時間甚短，並曾於108年7月29日與告訴人就本案以6,000元達成和解，且如數支付和解金額，有臺灣桃園地方法院民事庭調解筆錄（見臺灣桃園地方法院108年度審易字第1292號卷第52至54頁）、中華郵政股份有限公司入戶匯款申請書（見原審卷第67頁）在卷可稽，並兼衡被告警詢中所稱專科畢業之教育程度、職業為教師之生活狀況、家境小康之經濟情形，及本案犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，分別就竊盜部分，判處拘役20日；

就行使變造特種文部分，判處拘役50日，並定其應執行刑拘役60日，並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前（見理由欄參一）。

被告上訴雖併以請求宣告緩刑云云，惟「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

刑法第74條第1項固有明定，但宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；

法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。

本件被告前雖未有受有期徒刑以上刑之宣告確定，且與告訴人達成調解賠償告訴人之損害，然本院審酌被告僅因維修手機而與告訴人生有糾紛，卻不思循正當方法解決，竟先後以毀損告訴人機車、竊取告訴人行車紀錄器鏡頭，甚至為避免遭查獲而騎乘變造車牌號碼之機車至告訴人住家前潑灑穢物，犯後始終否認犯行等情，並衡酌全案情事，尚難認被告無再犯之虞或有暫不執行為適當之情形，認不宜宣告緩刑。

本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷原判決關於沒收部分之理由： 現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。

因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。

本件被告於犯罪事實欄一㈠所示之竊盜犯行之犯罪所得行車紀錄器鏡頭1個未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟本院審酌被告業與告訴人達成和解，賠償告訴人6,000元，已如前述，倘再就此部分宣告沒收或追徵，認有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

原判決就此部分所為沒收、追徵之宣告，稍有未洽，應由本院予以撤銷如主文第1項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。