臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,968,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第968號
上 訴 人
即 被 告 呂家榮
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易緝字第77號，中華民國109年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵續字第257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰參拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、呂家榮與徐裎袺（綽號百九）兩人均係宏駿交通有限公司（下稱宏駿公司）之司機，交情甚篤。

詎呂家榮因背負龐大賭債，且積欠其向宏駿公司實際經營者陳利達（綽號小胖）所告以之投資紅利（所涉詐欺陳利達之犯行，未據檢察官起訴），於需錢孔急之窘境下，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於附表編號1至6所示詐騙之時間、地點，接續向徐裎袺、徐裎袺之妻賴禺方，訛以如附表編號1至6所示之詐術，佯稱只要徐裎袺、賴禺方提供資金投資，每月即可固定獲得以本金10%計算之高額報酬，且第一個月之獲利可以先拿，其本人也有投資，徐裎袺、賴禺方基於對呂家榮之信任，乃陷於錯誤，信以為真，而於附表編號1至6所示交付款項之時間、地點，先扣除以投資款計算之10%報酬後，陸續交付如附表編號1至6所示之現金予呂家榮，共計新臺幣（下同）540萬元。

嗣因呂家榮僅給付3次各3萬元之紅利，即一再拖延未付其所訛稱之報酬，且避不見面，徐裎袺、賴禺方始知受騙。

二、案經徐裎袺、賴禺方訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第93至94頁、第124至125頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告呂家榮固於本院坦承犯行，並為認罪之表示（見本院卷第40、92、129頁），惟其於原審則否認有詐欺取財之犯行，辯稱：是告訴人徐裎袺跟我進去賭場賭博，看到有利潤，拜託我當他們放款給賭客，收取每月10分的利息，整年也收了300萬元利息，告訴人徐裎袺、賴禺方（下稱告訴人等）投資交給我的金額，我記得大概有400萬元，且我已給付告訴人等300萬元之鉅額利息，雖然我有將徐裎袺交給我的錢之中200萬元賭博賭輸，但在104年10月底有還他150萬元，我沒有詐騙告訴人等云云（見原審卷第65頁、第205頁）；

於本院另稱：我不是一開始就要騙錢，一開始是跟告訴人等借款去投資，每個月給10%利息，將拿到的錢的一半拿去賭博一半去投資，後來賭輸了沒有能力處理這些錢等語（見本院卷第92至93頁）。

二、查被告於附表編號1至6所示詐騙之時間、地點，接續向徐裎袺及其妻賴禺方，訛以如附表編號1至6所示之詐術，佯稱只要徐裎袺、賴禺方提供資金投資，每月即可固定獲得以本金10%計算之報酬，且第一個月之獲利可以先拿，其本人也有投資，徐裎袺因與被告同是宏駿公司之司機，且兩人交情甚篤，基於對被告之信任，乃與賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於附表編號1至6所示交付款項之時間、地點，先扣除以投資款計算之10%報酬後，陸續交付如附表編號1至6所示之現金予被告，共計540萬元，嗣因被告僅給付3次各3萬元之紅利，一再拖延未付其所訛稱之報酬，徐裎袺、賴禺方始知受騙等情，業據證人即告訴人賴禺方、徐裎袺於偵查及原審分別證述明確（見105年度他字第2740號卷【下稱他卷】第3至5頁、第52至54頁，106年度偵續字第257號卷【下稱偵續卷】第35頁反面至36頁反面，原審卷第127至146頁）。

其中賴禺方於偵查及原審具結證稱：被告一直用投資、增資之名義詐騙我，但其實被告都將這些錢拿去賭博、還債。

被告跑路後，我有詢問綽號小胖的陳利達，是否有被告所稱的他要退股一事，結果小胖說他當天有拿到一筆錢，是被告給他的利息錢，徐裎袺說他有看到被告把錢拿到公司辦公室給小胖，而被告交錢給小胖的袋子，就是我們交錢給被告的袋子，那個袋子是我們向銀行領錢時，銀行用來裝錢的紙袋等語（見他卷第54頁，偵續卷第35頁反面，原審卷第137 頁），核與徐裎袺於原審所證確曾見到被告在公司內將我交給他的袋子轉交給小胖等語相符（見原審卷第145 頁）。

三、證人陳利達於警詢、偵查及原審證稱：被告和徐裎袺是我宏駿公司的司機，徐裎袺、賴禺方遭被告詐騙的事，是被告跑路時我才知道，當時徐裎袺來問我，我才知道和被告詐騙我的手法是一樣的，被告說投資本金的10%就是每月的紅利，例如投資50萬元，每月就有5萬元的紅利。

徐裎袺、賴禺方和我，遭被告倒錢的時間是一致的，當時被告已經跑掉了，告訴人等告訴我他們是怎麼被騙的，問我是不是有要撤資的事，我說沒有，他們有告訴我被騙的時間，我跟他們說這就是被告每個月要給我紅利錢的時候，被告就跟告訴人等拿錢。

我記得徐裎袺告訴我他投資被告的金額是5、6百萬元，有說其中一筆他們交給被告的80萬元款項，就是被告在公司交給我的紅利等語（見偵續卷第65至66頁、第72至73頁，原審卷第200至203頁）；

證人陳利達於原審復具結證稱：當初被告找我投資時，是說要投資賭場，紅利是每個月可以拿到投資金額的10%，我投資的金額總計800多萬元，被告有帶我去過1、2次中壢的賭場，說就是投資那個賭場。

後來被告跑路了，我當然要去這個我之前看到的賭場確認，但對方卻說根本就沒有投資這件事，雖然他們認識被告，不過他們告訴我並沒有投資這件事；

之前在偵訊時，因為我覺得對方沒有承認，我認為不需要牽扯那麼多人，才會說沒有去過賭場等語（見原審卷第200至201頁、第203頁）。

按陳利達與被告間並無仇隙怨恨，且其就自身遭被告詐騙一事，一再表示不提起告訴（見偵續卷第65頁反面、第73頁正反面），衡情其自無甘冒涉犯偽證罪之風險，故意設詞構陷被告，並憑空捏造上情之必要，堪認陳利達所證上情應屬非虛，並核與告訴人等所為上開指述相符，足見被告向告訴人等所稱投資賭場，每月即可固定獲得以本金10%計算之高額報酬等情，顯屬虛假不實，其確有對告訴人等施用如附表所示之詐術無訛。

四、再觀諸賴禺方所提其與被告暨徐裎袺與被告之通訊對話記錄及擷取照片所示，被告於104年10月8日發訊息向賴禺方表示：「我賣房的錢，確定25號簽訂，可能錢進來也要11月5號」、「我姐說20號簽」、「我現也確定20（號）簽訂賣房，共賣兩千兩百五十，我可以拿一半，所有挺我的包括你們，沒有五分通通十分，我阿榮人格保證不會動你們額度，你們隨時可抽也隨便你們」；

復於104年10月9日發訊息向賴禺方表示：「你直接豆200我，小胖兩百移過去阿中那放，你跟我包場內的」、「小李我也會介紹給你們認識，然後帶妳們進場看看我們怎麼賺錢的」、「你給一個我戶頭，我賣房錢要進妳戶頭」；

更於104年10月19日發訊息向賴禺方表示：「明天簽約要準備什麼？」、「迎接千萬入門」（見他字卷第25至27頁、第31頁，偵續卷第9至12頁），然被告就告訴人等所投資之款項，除前曾於104年5月10日、6月10日、6月20日各給付3萬元紅利外，未返還分文，此據賴禺方於原審證述明確（見原審卷第134至134頁、第147頁），亦可認被告向賴禺方訛稱其與姐姐已將共有之房地簽約出售，可取得1,125萬元價金，告訴人等可隨時抽回投資之資金，另其可帶告訴人等進入賭場內觀看其等賺錢方式云云，無非係為取信告訴人等繼續投資之詐術，惟實無此事甚明。

另被告復於104年11月10日發訊息向徐裎袺表示：「要集資啊，不然月底怎還你六百多萬啊」，於104年11月27日發訊息向徐裎袺表示：「我做錯，我承認，但我賭輸我沒辦法才這樣，我對不起你們…可當下的我只能拖一天算一天」、「我除了騙你錢…」（見他卷第14至15頁、第19至20頁，偵續卷第15頁），益徵賴禺方、徐裎袺所證被告於附表編號1至6所示詐騙之時間、地點，接續向其等訛以如附表編號1至6所示之詐術，使其等陷於錯誤，信以為真，而於附表編號1至6所示交付款項之時間、地點，先扣除以投資款計算之百分之10報酬後，陸續交付如附表編號1至6所示之現金予被告，共計540萬元，嗣因被告僅給付3次各3萬元之紅利，一再拖延未付其所訛稱之報酬，渠等始悉受騙等情，咸屬有據，應屬實情。

再參以陳利達所提其與被告之通訊對話記錄擷取照片所示，被告於104年11月27日發訊息向陳利達表示：「知道玩不過你，但從一開始就是賭輸了很多，才會一直騙你，然後又在阿中那也是輸很多…越滾越大…但又要給你利息錢，我才又找百九（按即告訴人徐裎袺），也是為了籌利息給你，又要還場子」（見偵續卷第94至97頁），足認被告確係因積欠龐大賭債，及積欠陳利達之投資紅利，始基於不法所有之意圖，以上開詐術陸續詐得告訴人等所交付總計540萬元款項，並將該款項用於清償私人債務，應無疑義。

五、被告雖以前詞置辯，然被告於104年11月3日曾發訊息向賴禺方表示：「你把總數寫清楚我對一下，順便把帳號給我」，經賴禺方回覆：「600本金加70利息」，被告亦回訊表示：「好，就這月處理，最晚25號前先給370，然後30號再給你300」；

被告復於104年11月27日發訊息向賴禺方表示：「從頭到腳我騙錢」等節，有賴禺方與被告之通訊對話記錄及擷取照片在卷可證（見他卷第36頁、第39至41頁，偵續卷第13至14頁），顯見被告與賴禺方於104年11月3日對帳後，已確認告訴人等投資之本金共600萬元，且斯時被告仍未償還告訴人等任何本金，其並向賴禺方坦承自始即騙取其等錢財之情。

另依前所述，被告於104年11月10日發訊息向徐裎袺表示：「要集資啊，不然月底怎還你六百多萬啊」，於104年11月27日發訊息向徐裎袺表示：「我做錯，我承認，但我賭輸我沒辦法才這樣，我對不起你們…可當下的我只能拖一天算一天」、「我除了騙你錢…」，亦有徐裎袺與被告之通訊對話記錄及擷圖照片在卷可證（見他卷第14至15頁、第19至20頁，偵續卷第15頁），此亦足證被告自始即有意詐騙告訴人等，且告訴人等所投資之本金金額達600萬元（預扣第1期報酬10%後，實際交付540萬元），否則被告焉有可能於104年11月10日自承必須償還徐裎袺600多萬元，復於104年11月27日分別向賴禺方、徐裎袺坦認有騙取其等錢財之事，是被告於原審辯稱告訴人2人僅交付其400萬元，且於104年10月底已償還徐裎袺150萬元，及於本院稱並非一開始就想騙告訴人等云云，與前開事證不符，自非可採。

六、綜上所述，被告上開所辯，俱屬事後卸責之詞，均不足採信。

本案事證明確，被告所犯詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、被告於附表編號1至6所示之時間、地點，先後向告訴人等施以詐術，致使告訴人等陸續交付被告540萬元之行為，係利用同一機會、詐術，於密切接近之時間、地點實施，侵害相同被害人之同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯。

三、被告以一行為，同時侵害告訴人2人之財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

肆、維持部分原判決之理由

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯上開詐欺取財罪，而適用刑法第339條第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當手段賺取財物，其明知並無任何投資標的或投資賭場一事，竟訛以如附表編號1至6所示之詐術，使告訴人等受騙，陸續交付現金總計540萬元，所為殊值非難，且犯後仍一再飾詞狡辯，全然否認上開犯行，未見有何悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，迄未賠償告訴人等所受損害，及其智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，量處有期徒刑2年2月等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨稱其並非一開始就有詐騙犯意部分，並非可採，業據本院論駁如前，其此部分之上訴意旨自無理由；又被告上訴意旨主張欠錢是我的錯，我賭輸了還不出錢，才去做這個事情，我沒有辦法一次還款，我可以分期付款，我入監對告訴人也沒有好處，有心想處理這些事，原審量刑過重，請求從輕量刑等語部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原判決就上開部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案所詐得之金錢高達540萬元及被告係利用告訴人徐裎袺與其為同事之信任關係而犯之犯罪情節，被告迄未能與告訴人等達成和解賠償所受損害等情觀之，原審所量處之刑期亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，亦無理由，應予駁回。

伍、撤銷原判決關於收部分之理由：

一、原審認定被告就附表編號1至6犯行所詐得之款項為540萬元，但因告訴人賴禺方於原審證稱：被告曾於104年5月10日、6月10日、6月20日各給付3萬元紅利（見原審卷第134至134頁），是原判決並據此認定被告曾給付告訴人等3次各3萬元之紅利（見原審判決書第1頁倒數第3行）。惟本案既全屬被告之詐術，並非實際投資，是所謂紅利乃係被告之詐術手段，非屬告訴人等依約可收取之紅利，僅不過是被告為取信告訴人等以續行後續詐術而返還之告訴人被騙本金，性質上應屬已實際合法發還被害人之款項，依刑法第38條之1第5項之規定，即應不予宣告沒收或追徵，然原判決未扣除此已合法發還告訴人等之9萬元，仍諭知犯罪所得全額540萬元沒收及追徵，即有未洽，是雖被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查本案被告向告訴人等所詐得之款項共計540萬元，扣除前述已返還告訴人等之9萬元後，所餘被告所詐得且未實際償還被害人之未扣案犯罪所得為531萬元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：（元：新臺幣）
編 號 詐騙之時間、地點 詐 騙 方 法 交付款項之時間、地點 交付金額 1 民國104年3月間某日，在桃園市○○區○○○路之宏駿公司辦公室內 向徐裎袺佯稱其有很好之投資標的，獲利豐厚，其自己亦有投資，只要提供30萬元資金，每月即可固定獲得以本金10%計算之3萬元報酬，且第一個月之獲利可以先拿，徐裎袺再將此事轉知其妻賴禺方後，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，由徐裎袺交付27萬元現金（先扣除報酬3萬元）給被告。
104年4月10日，在宏駿公司辦公室內 27萬元 2 104年4月間某日，在桃園市某處 向徐裎袺、賴禺方佯稱可再增加30萬元之投資，每月一樣可固定獲得以本金10%計算之3萬元報酬，並可先取得第一個月之獲利，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，由徐裎袺交付27萬元現金（先扣除報酬3萬元）給 被告。
104年5月20日，在宏駿公司辦公室內 27萬元 3 104年7月10日，在桃園市某處 向徐裎袺、賴禺方佯稱只要再增加140萬元之投資，連同之前投入之60萬元，即可投資中壢之賭場，每月一樣可固定獲得以本金10%計算之報酬，並可先取得第一個月之14萬元獲利，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，由徐裎袺交付126萬元現金（先扣除報酬14萬元）給被告。
104年7月20日，在宏駿公司辦公室內 126萬元 4 104年7月20日至104年8月3日間之某日，在桃園市某處 向徐裎袺、賴禺方佯稱可再增加100萬元投資賭場，每月一樣可固定獲得以本金10%計算之報酬，並可先取得第一個月之10萬元獲利，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，由徐裎袺交付90萬元現金（先扣除報酬10萬元）給被告。
104年8月3日，在宏駿公司辦公室內 90萬元 5 104年8月3日至104年8月25日間之某日，在桃園市某處 向徐裎袺、賴禺方佯稱可再增加100萬元投資賭場，每月一樣可固定獲得以本金10%計算之報酬，並可先取得第一個月之10萬元獲利，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，由徐裎袺交付90萬元現金（先扣除報酬10萬元）給被告。
104年8月25日，在宏駿公司辦公室內 90萬元 6 104年10月8日、9日，在桃園市某處 向徐裎袺、賴禺方佯稱因渠等投資之賭場，其中一位股東陳利達要退股，現可加碼200萬元入股，其並可帶賴禺方、徐裎袺進入賭場內觀看其等賺錢方式，且其與姐姐共有之不動產，將於104年10月20日與買家簽立售價為2,250萬元之買賣契約，而其可分得其中一半價金即1,125萬元，賴禺方可隨時將投資之資金抽回，無庸擔心，每月一樣可固定獲得以本金百分之10計算之報酬，並可先取得第一個月之20萬元獲利，使徐裎袺、賴禺方陷於錯誤，信以為真，而於右列時間、地點，交付180萬元現金（先扣除報酬20萬元）給被告。
於104年10月11日，在宏駿公司辦公室內，由徐裎袺交付現金20萬元；
另於104年10月12日，在桃園市○○區徐裎袺、賴禺方住處樓下，由賴禺方交付現金160萬元 180萬元 合計詐得540萬元（投資本金則為600萬元）