臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1275,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1275號
上 訴 人
即 被 告 林大偉


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第149號，中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林大偉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年10月8日晚間8時30分許，在新北市三重區正義北路某處之公廁內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣其於翌（9）日下午1時許，行經臺北市○○區○○街0段00巷0弄0號前時，因形跡可疑為警方攔檢盤查，並扣得海洛因1袋（淨重0.2720公克，驗餘淨重0.2700公克），警方復於同日下午4時55分許，經其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按毒品危害防制條例於92年7月9修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告林大偉前於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第900號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以95年度毒聲字第382號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年2月9日停止執行釋放出所，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第36號、第37號、第38號、第41號為不起訴處分確定；

嗣於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，再因施用毒品，經本院以99年度上訴字第3048號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開強制戒治執行完畢後至本件施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開強制戒治執行完畢後5年內仍有上開施用毒品行為，並因此經判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告再犯本件施用第一級毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

三、上揭施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又被告上開為警所採集之尿液（尿液檢體編號：140752），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈嗎啡及可待因陽性反應，此有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年11月15日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（108年度偵字第25131號卷〈下稱偵查卷〉第37頁、第125至127頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及查獲照片2張在卷可查（偵查卷第27至33頁、第41頁）。

又扣案白色粉末1袋（淨重0.2720公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2700公克），經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年10月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可按（偵查卷第119頁）。

被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前①因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第175號判決判處有期徒刑9月，並經本院以103年度上訴字第1494號判決駁回上訴確定；

②因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第278號判決判處有期徒刑10月，並先後經本院以103年度上訴字第1949號及最高法院以104年度台上字第49號判決駁回上訴確定；

③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第428號判決判處有期徒刑10月，並經本院以103年度上訴字第2360號判決駁回上訴確定；

④因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審易字第3096號判決判處有期徒刑8月確定；

⑤因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第904號判決判處有期徒刑10月確定；

⑥因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度易字第268號判決判處有期徒刑10月確定；

前開①②③⑥案，復經臺灣新北地方法院以104年度聲字第5825號裁定應執行有期徒刑3年確定，並與前開④、⑤所示案件接續執行，於107年1月25日因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於108年1月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經查被告本案與前案④、⑥所示竊盜案件，罪質不同，另與前案①②③⑤所示案件，均為施用毒品犯行，固然罪質相同，然審酌施用毒品行為本具高度成癮性，期待被告基於其認知能力理解前刑警告並自我管控不再犯罪本較具困難性，尚難僅以被告曾犯前開案件之事實，率認被告犯本案有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。

五、扣案之海洛因1袋（淨重0.2720公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2700公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

又包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，應一併沒收銷燬。

至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

六、駁回被告上訴之理由：

(一)原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，復審酌被告前因施用毒品，歷經觀察勒戒、強制戒治及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低；

又被告犯後尚知坦承犯行，態度良好；

因吸毒者對毒品之依賴性，若未服用毒品，即產生多種生理不適之戒斷症狀致難以承受，毒品之成癮性，將致吸毒者身心均難自制而施用毒品之犯罪動機、智識程度、生活狀況暨扶養人口等一切情狀，量處有期徒刑10月，並諭知扣案之海洛因1袋（驗餘淨重0.2700公克）沒收銷燬之。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

(二)被告上訴意旨略以：被告始終坦承不諱，懇請法院念及被告實有悔悟之心，減輕其刑云云。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

經核原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

被告上訴意旨所指被告坦承犯行乙節，業經原審於量刑時審酌在內，且查被告前有多次施用毒品案件之犯罪科刑與執行紀錄，本案再犯施用第一級毒品犯行，構成累犯然未經加重其刑，則原審量處被告有期徒刑10月，尚難認有何量刑過重之虞。

被告上訴猶認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日