臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1430,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1430號
上 訴 人
即 被 告 胡志高



選任辯護人 洪鈴喻律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 詹秋菊



輔 佐 人 胡家靖


上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度重訴字第16號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第6377、8576、8577號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡志高犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 至3 、5 、14（槍管貳枝）、15、18、22所示之物均沒收。

應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

詹秋菊犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表二編號1至7、10、11所示之物均沒收。

應執行有期徒刑捌月。

緩刑伍年。

事 實

一、胡志高明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物，非經中央主管機關許可，不得製造、持有、寄藏，仍分別為以下行為：㈠基於寄藏具有殺傷力之子彈犯意，於民國102年6月9日凌晨前之某日某時許（起訴書誤載為105年間，應予更正）某時點，受綽號「小帥」之陳秋宇（已歿）委託代為保管具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈14顆、非制式散彈5顆、口徑9×19mm制式子彈24顆，並將上開子彈藏放在其位在臺北市○○區○○路000號居所而寄藏之。

後胡志高得知綽號「小帥」之陳秋宇於102年6月9日凌晨遇襲死亡，改以自己持有之犯意繼續非法持有上開子彈。

㈡基於未經許可製造具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於108年4月24日前之某時許，在其上開居所，以如附表一編號15、18、22所示之物，鑽通操作槍之槍管及研磨撞針，製成如附表一編號1至3所示具殺傷力之改造手槍3枝（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）、附表一編號14所示屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2枝；

另將道具子彈之隔層鑽通，裝入火藥及彈頭，製成具殺傷力如附表一編號8①⑹所示之口徑9x19mm非制式子彈2顆、編號8①⑺所示之口徑8.9mm非制式子彈17顆。

又鑽通如附表一編號5所示之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）之槍管，惟因鑽壞撞針底座致無法擊發，因而製造未遂。

二、詹秋菊明知甲基安非他命係屬中央衛生主管機關即衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列行為：㈠於106年7月8日某時許在其與胡志高共同居住之上開居所，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重逾10公克）之禁藥甲基安非他命予林哲宇1次。

㈡於108年4月23日20時、21時許在上開居所，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重逾10公克）之禁藥甲基安非他命予胡志高1次。

三、嗣警方於108年4月24日6時30分許，持法院核發之搜索票，在胡志高、詹秋菊上開居所執行搜索，並扣得如附表一編號1至3、5、7、8、14、15、18、22及附表二所示之物，始悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告胡志高、詹秋菊犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及被告胡志高之辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第220～222頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告胡志高部分： ⒈持有散彈及制式子彈部分： 訊據上訴人即被告胡志高對於上揭非法持有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈14顆、非制式散彈5顆、口徑9×19mm制式子彈2 4顆之事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第219、230、23 4～235頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局1 08年6月3日刑鑑字第1080050740號鑑定書等件在卷可稽（偵 字第6377號卷一第78～84、151～154、169～179頁、卷二第23～2 9頁），復有扣案如附表一編號7、8所示之散彈14顆、非制式 散彈5顆及口徑9×19mm制式子彈24顆可證，而上開制式及非制 式散彈、制式子彈具有殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）108年6月3日刑鑑字第1080050740 號鑑定書、108年7月30日刑鑑字第1080060017號函存卷可參 （偵字第6377號卷二第23頁、偵字第8577號卷第135頁），足 認被告胡志高之任意性自白與事實相符，應可採信。

是其此 部分犯行事證明確，堪以認定。

⒉製造槍、彈部分： 此部分犯罪事實，亦據被告胡志高於警詢、偵查及本院審理 時坦承不諱（偵字第6377號卷一第357～358、404頁、卷二第5 ～7、54～55頁、本院卷第231～235頁），並扣有如附表一編號1 5、18、22所示之工具及編號1至3、5之改造手槍、編號14所 示之槍管、編號8①⑹、⑺之非制式子彈19顆可佐。

而附表一編 號1至3所示之槍枝經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定 結果為：(1)槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ；

(2)槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

(3)槍枝 1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BE RETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情 ，有刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書 在卷可憑（偵字第6377號卷一第425頁）。

另扣案如附表一編 號14所示槍枝零組件經鑑定結果為：送鑑槍管2枝，認均係土 造金屬槍管，認均屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第0 000000號公告之槍砲主要組成零件；

送鑑滑套1枝，係金屬滑 套（不含撞針），認非屬公告之槍砲主要組成零件一情，有 刑事警察局108年6月13日刑鑑字第1080050737號鑑定書、內 政部108年6月24日內授警字第1080871958號函附卷足參（偵 字第6377號卷二第33、48頁）；

再扣案如附表一編號8①⑹、⑺ 所示之非制式子彈，經鑑定結果為：如附表一編號8①⑹之2顆 認均非制式子彈，由口徑9×19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金 屬彈頭，換裝金屬底火皿而成，經試射，2顆均可擊發，認均 具殺傷力；

如附表一編號8①⑺之33顆認均非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭，經試射，17顆均可擊發，認 均具殺傷力，16顆無法擊發，不具殺傷力等情，有刑事警察 局108年6月3日刑鑑字第1080050740號鑑定書、108年7月30日 刑鑑字第1080060017號函在卷可佐（偵字第6377號卷二第23 頁、偵字第8577號卷第135頁）。

至於附表一編號5之槍枝1枝 （槍枝管制編號：0000000000），經送刑事警察局鑑定後， 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻 鐵而成，經操作檢視，欠缺撞針、抓子鉤、復進簧、復進簧 桿等物，無法供擊發子彈使用，依現狀，不具殺傷力等語， 有前述刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080042791號鑑定 書在卷，惟該槍枝槍身有「MODELGUN9159x19mm」字樣，扳開 擊錘後，該擊錘本身並無撞針，然擊錘撞擊槍身部分有一小 孔，該孔可見螺旋痕跡且並不平整，而有經人工鑽磨之痕跡 ，有原審審判筆錄及槍枝照片存卷可參（原審重訴字卷第250 、277～281頁）。

再經原審勘驗被告胡志高居所內之監視錄影 紀錄，被告胡志高除就扣案如附表一編號1、5所示之槍枝施 以保養外，並持電鑽鑽入編號5所示槍枝之槍管內，予以來回 穿通一情，有原審勘驗筆錄及照片12張（圖50至61）在卷足 參（原審重訴字卷第105、155～165頁），足見該槍枝係經被 告著手改造，但因撞針底座鑽壞致無法擊發而未遂之事實。

綜上，被告胡志高製造槍、彈等犯行，亦堪可認定，其此部 分犯行，事證明確，同堪認定。

㈡被告詹秋菊部分： 被告詹秋菊就其於106年7月8日某時許，轉讓禁藥甲基安非他 命給證人林哲宇1次；

及於108年4月23日20時、21時許，轉讓 禁藥甲基安非他命給被告胡志高1次等情，均坦認不諱，並有 被告胡志高、證人林哲宇於偵查中之證述（偵字第6377號卷 二第68～70、43～46頁），復有密錄器紀錄（檔案名稱：MOVI0 045_0000000000000）光碟1片暨勘驗筆錄在卷可憑（偵字第6 377號卷二第59～62頁、證物袋）。

此外，另有附表二所示之 物扣案可佐，並有交通部民用航空局醫務中心108年5月20日 航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷足稽（偵字第8576號卷 第95～97頁），足見被告詹秋菊之自白與事實相符，故被告詹 秋菊轉讓禁藥甲安非他命予林哲宇、胡志高之犯行，事證明 確，均堪認定。

三、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告胡志高行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

㈣觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。

㈤準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告胡志高，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告胡志高行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

四、論罪： ㈠被告胡志高部分：⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，且此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。

又寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院102年度台上字第4389號判決意旨參照）。

查被告胡志高持如附表一編號7、編號8之本案扣案具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈14顆、非制式散彈5顆、口徑9×19mm制式子彈24顆之時間，被告胡志高於108年4月25日偵查中供稱：「小帥」是3年前寄放等語為據（偵字第6377號卷一第308頁），然被告胡志高於原審供稱：「小帥」交付的時間不是105年間，是在102年、103年間等語（原審重訴字卷第102頁），被告胡志高另於本院審理時稱：「小帥」死亡當天我就知道。

所以我當天沒有要還他，就變成我自己持有；

附表一編號8①⑴至⑸、⑼的制式子彈也是「小帥」給我的等語，業據被告供承在卷（本院卷第234～235頁）。

再綽號「小帥」之陳秋宇業於102年6月9日凌晨遇襲死亡，有被告胡志高提出之自由時報在卷可佐（原審重訴字卷第283、284頁），是被告胡志高應係「小帥」死亡前即102年6月9日凌晨前之某時許起受寄如附表一編號7所示之制式與非制式散彈，及編號8①⑴至⑸、⑼具有殺傷力之口徑9×19mm制式子彈24顆，則依上開說明，被告胡志高代為保管「小帥」交付之本案扣案具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈14顆、非制式散彈5顆、口徑9×19mm制式子彈24顆，應屬寄藏犯行。

惟嗣「小帥」死亡後，受寄關係終止，此時被告胡志高成為有實力支配該散彈及子彈之人，屬於為自己占有、管領之關係，應論以非法持有犯行；

又102年6月9日凌晨前之某時許起受寄至108年4月24日，被告胡志高雖分別犯寄藏、持有犯行，惟其之所為，自始至終均有非法持有散彈及子彈之罪質及態樣，其前後持有散彈及子彈之行為並未變更，故應僅論以非法持有子彈罪。

又持有與寄藏基礎事實同一，論罪法條相同，自勿庸變更起訴法條，附此敘明。

是核被告胡志高所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又未經許可持有槍砲，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。

故被告自102年6月9日凌晨前之某時許起受寄至108年4月24日經警執行搜索扣得槍枝及子彈止，持有上開散彈、子彈，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為。

⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥（包括其主要組成零件），依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第12條第1項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、97年度台上字第4618號判決要旨參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。

次按未經許可製造具殺傷力槍枝、子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪，且製造槍彈前，持有槍彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨參照）。

查本案被告胡志高以如附表一編號15、18、22所示之物製成如附表一編號1至3所示具殺傷力之改造手槍3枝（均含彈匣）、附表一編號14所示屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2枝、如附表一編號8①⑹所示具殺傷力之口徑9x19mm非制式子彈2顆、如附表一編號8①⑺所示具殺傷力之口徑8.9mm非制式子彈17顆，其將不具殺傷力操作槍、道具子彈予以加工，致改變原有性能、屬性，係欲使其具有殺傷力，該當於前開條例之製造行為。

故核被告胡志高就犯罪事實欄一、㈡所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之製造子彈罪。

又被告胡志高製造槍枝前，製造、持有如附表一編號14所示土造金屬槍管之槍枝主要組成零件行為，係製造之階段行為，不另論罪；

其未經許可製造具殺傷力槍、彈進而持有之低度行為，則為製造之高度行為吸收，亦不另論罪。

⒊被告胡志高所製造扣案如附表一編號5所示之槍枝及編號8所示不具殺傷力之金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭16顆（編號8①⑺）、金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭1顆（編號8①⑻）、非制式金屬彈殼4顆（編號8①⑽）均不具殺傷力，惟被告胡志高未經許可製造槍枝、子彈過程中，已因部分槍枝、子彈具殺傷力而既遂，雖有1枝槍枝及21顆子彈不具殺傷力而未完成，該未完成製造槍枝、子彈行為僅屬其製造槍枝、子彈未遂之部分行為，已為該既遂部分吸收，故均不另論罪。

⒋又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決參照）。

另製造槍枝及子彈之方法，雖不相同，但在同一段時日內製造槍枝及子彈，既無法明確界定製造之先後，應即視為同時製造，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院73年第1次刑庭會議決議參照)。

則本件被告胡志高製造子彈及製造手槍之行為，應各僅成立單純一罪。

另被告同時製造槍、彈之行為，均係一行為觸犯數罪，應依想像競合犯之規定從一重之未經許可製造具殺傷力之槍枝罪處斷。

公訴人認被告胡志高上犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，尚有誤會，附此說明。

⒌再按未經許可無故持有、寄藏槍枝、子彈罪，祇須未經主管關許可，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立。

其後行為人如未經許可，另又製造槍枝、子彈，其持有該製成之槍枝、子彈之行為，固為製造行為所吸收，應僅論以未經許可而製造槍枝、子彈罪：但不能謂其製造行為之前，原已成立犯罪之其他持有、寄藏行為，亦為該製造行為所吸收而不予論罪（最高法院93年度台上第2871號判決參照）。

被告胡志高於犯罪事實欄一、㈠所示時間，持有「小帥」所交付之制式與非制式散彈、制式子彈，另於犯罪事實欄一、㈡所示之108年4月24日前某日製造槍、彈，依前開說明，其上開犯行，犯意各別，應予分論併罰。

⒍另起訴書以被告胡志高製成具殺傷力之口徑9x19mm制式子彈24顆部分，惟既是制式子彈，乃係正式兵工廠所產製，即非被告胡志高所製造，故不應論以製造子彈罪，起訴書所載容有誤會。

惟上開制式子彈係「小帥」在交付被告胡志高前揭制式、非制式散彈時同時交付，自僅應與該部分論以一罪。

㈡被告詹秋菊部分：⒈按甲基安非他命已經行政院衛生署（即衛生署福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，同時屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得轉讓。

行為人轉讓甲基安非他命予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，上開2罪名屬法規競合。

本案被告詹秋菊於上開2次轉讓之甲基安非他命數量，並無證據證明已逾行政院於98年11月20日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，故依法規競合中「重法優於輕法」原則，擇一論處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度臺上字第6962號判決意旨參照）。

是核被告詹秋菊所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⒉被告詹秋菊於本案轉讓甲基安非他命予被告胡志高前持有及持有純質淨重20公克以上甲基安非他命（即附表二編號5、6、11）之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有及持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告前開轉讓禁藥甲基安非他命行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。

⒊被告詹秋菊先後2次轉讓禁藥甲基安非他命部分，時間相隔2年，轉讓對象亦非同一，犯意顯屬各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、撤銷改判理由及科刑：㈠原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈如附表一編號8①⑴至⑸所示之子彈均為制式子彈，非被告胡志高所製造，原判決認上開子彈係被告胡志高所製造，事實認定容有錯誤。

⒉被告胡志高於知悉「小帥」死亡後仍繼續將扣案散彈及子彈置於自己實力支配管領，則其於知悉「小帥」死亡之時起，顯有將上述散彈及子彈改以自己持有之意而繼續非法持有，是被告胡志高所為，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

原判決論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，尚有未合。

⒊按犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其供犯罪所用之物，藥事法並未設有沒收之規定，仍依刑法相關沒收規定，而供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定係得沒收之物，是否沒收為事實審法院依職權裁量之事項；

又轉讓甲基安非他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，自無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地（最高法院105年度台上字第1883號判決要旨可資參照）。

本案被告詹秋菊扣案如附表二編號5、6、11所示之甲基安非他命，及盛裝上開甲基安非他命之包裝袋及湯匙，內含微量甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，惟亦屬禁藥。

原審既認定被告詹秋菊所犯為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就沒收部分，即應依藥事法或刑法相關規定沒收，原判決竟適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並予銷燬，亦有未洽。

⒋按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。

本案被告胡志高以其曾因擴大性心肌病變經心臟移植術後，復患有瓣膜性心臟病、糖尿病併腎臟病變、高血脂、胃潰瘍、胃食道逆流、糜爛性胃炎等疾病，需終身服用免疫抑制劑，以控制排斥及避免感染發生；

被告詹秋菊則曾腦幹中風，並患有高血壓、糖尿病等疾之情，分據提出振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書1份為據。

本院認此屬被告2人之生活狀況而為科刑時所應審酌事項，固因被告2人未於原審審理中提出致未及審酌，惟仍應適度表現在刑度之減幅。

原判決未及審酌被告上開生活狀況而為量刑，稍欠妥適，被告2人上訴請求從輕量刑，為有理由。

且原判決復有上揭未洽之處，則均應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡志高未經許可，任意持有制式、非制式散彈、制式子彈，另製造如附表一編號1至3、8①⑹、⑺所示具殺傷力之槍、彈後加以持有，對他人生命、身體、安全構成潛在危害，對社會治安亦足以造成影響，且其持有散彈數量、製造槍、彈數量均非單一，持有及製造後持有之期間長短，然未意欲販賣或持以為犯罪工具之用，犯後終究坦承持有散彈、子彈，製造槍、彈犯行之態度，被告詹秋菊明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，國家法令對持有行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害，倘讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，竟仍執意轉讓禁藥甲基安非他命他人，法紀觀念薄弱，惟衡酌其坦承犯行，轉讓次數先後為2次，再參酌其等各別犯罪之動機、目的、手段，並衡酌其等之智識程度，與患有前揭疾病之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，暨分別定其應執行之刑，併就被告胡志高罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收：⒈扣案如附表一編號1至3所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍共3枝均為違禁物，另如附表一編號14所示金屬槍管2枝係屬槍枝主要組成零件，此經內政部86年11月24日臺內警字第0000000號函公告在案，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所列之違禁物，上開物品均應依刑法第38條第1項規定，於被告胡志高未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪項下宣告沒收之。

至扣案附表一編號7、8所示原具殺傷力之散彈共19顆、子彈43顆，業經鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，均不再具有殺傷力，均非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

⒉扣案如附表一編號5、15、18、22所示之槍枝、鑽床、砂輪片、砂輪機，業經被告胡志高於偵查中供稱：我用鑽床貫通槍管及撞針，砂輪機研磨撞針，編號5所示槍枝有被我車通，但沒改完等語（偵字第6377號卷一第357頁、卷二第6頁），皆為供被告胡志高製造改造手槍所用之物，且據被告胡志高於偵查中供稱係其所有（偵字第6377號卷一第404頁、原審聲羈字卷第35頁），依刑法第38條第2項規定，均宣告沒收。

至如附表一編號6、9至14（滑套）、16、17、19至21、23至25所示之物，依卷附資料並無證據證明係供被告胡志高製造扣案槍、彈所用之物或預備之物，爰不宣告沒收，附此敘明。

⒊查扣案如附表二編號5、6、11所示之白色微黃結晶2包、米白色結晶2包、黃色結晶1包，經鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋及湯匙，內含微量甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，應與甲基安非他命視為一體，而本案既已適用藥事法加以處罰，沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，而無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地，前已述及，故均應依刑法第38條第1項規定，於被告詹秋菊轉讓禁藥予被告胡志高項下均宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收。

另如附表二編號1至4、7至10所示之物品均為被告詹秋菊所有，並供其轉讓禁藥予被告胡志高所用之物，業據被告詹秋菊於原審供明在卷（原審重訴字卷第76頁），則依刑法第38條第2項之規定，均宣告沒收。

五、緩刑之宣告：查被告詹秋菊未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表（本院卷第85～87頁）在卷可查，其為本件轉讓藥事法禁藥犯行，尚屬初犯，且坦承犯行（本院卷第234頁），已見悔意，復以其曾腦幹中風，並患有高血壓、糖尿病等疾之情，並考諸緩刑制度旨在暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，則被告詹秋菊所為雖不足取，然本院考量其因一時失慮致罹刑典，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告詹秋菊宣告緩刑5年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

【附表一】
編號 品 名 數量 備 註 1 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹枝 ①（現場編號1 ）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書（108 年度偵字第6377號偵查卷卷一第425 頁）。
2 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹枝 ①（現場編號2 ）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書（108 年度偵字第6377號偵查卷卷一第425 頁）。
3 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹枝 ①（現場編號3 ）認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書（108 年度偵字第6377號偵查卷卷一第425 頁）。
4 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹枝 ①（現場編號4 ）認係仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法擊發彈丸，認不具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書（108 年度偵字第6377號偵查卷卷一第425 頁）。
5 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹枝 ①（現場編號5 ）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，經操作檢視，欠缺撞針、抓子鉤、復進簧、復進簧桿等物，無法供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080042791號鑑定書（108 年度偵字第6377號偵查卷卷一第425 頁）。
6 煙火球 貳顆 ①（現場編號6） ②證物編號6-1-1 、6-1-2 ，經檢視為黑色顆粒、粉末、褐色物質淨重分別0.11公克、0.27公克，各取0.05公克、0.14公克鑑定用罄，分別餘0.06公克、0.13公克，檢出碳粉（C ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、硝酸鉀（KNO3）、過氯酸鉀（KCIO4 ）等成分，認係煙火類火藥。
外觀檢視及X 光透視結果：送驗證物疑似爆裂物2 枚，均為土黃色圓形球體，依外觀及結構可知均係市售筒裝高空煙火拆解出之煙火球（彈），經量測直徑均為6 公分、外露爆引（芯）約0.8 公分、1 公分，重約76.9公克、82公克，使用X光透視其內部結構，2 枚煙火球（彈）內火藥顆粒與結構均清楚可見，且球體內部結構未發現有改（變）造之情形；
拆解及取樣鑑析結果，經拆解取出球體內疑似火藥粉末取樣送鑑，均檢出碳粉（C ）、硫磺（S ）、硝酸鉀（KNO4）、過氯酸鉀（KCIO4 ）等成分，認均係煙火類火藥，編號6-1-1 另檢出鎂粉（Mg），綜合研判，送驗證物疑似爆裂物2 枚，均為市售筒裝高空煙火類拆解取出之煙火球（彈），且球體內部結構未發現有改（變）造之情形，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物。
③證物編號6-2 經檢視為褐色粉末，淨重0.30公克，取0.19公克鑑定用罄，餘0.11公克，檢出矽石（Silica) 及白土（Clay）等成分，未檢出常見火藥或炸藥；
疑似火藥1 包係以市售塑膠袋包裝，內裝有疑似火藥粉末重約14.29 公克，經拆解取出內部疑似火藥粉末取樣送驗，檢出矽石（Silica) 及白土（Clay）等成分，並未檢出常見之火藥或炸藥，研判送驗證物內裝填之疑似火藥粉末為一般砂石。
④內政部警政署刑事警察局108 年9 月12日刑偵五字第1083400285號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080051784號鑑定書（原審重訴字卷第41～52頁）。
7 散彈 拾玖顆 ①（現場編號7 ）送鑑子彈23顆，18顆認均係口徑12 GAUGE制式散彈，14顆均可擊發，認具殺傷力，4 顆無法擊發，認不具殺傷力；
5 顆認均係非制式散彈，由口徑12 GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
②內政部警政署刑事警察局108 年6 月3 日刑鑑字第1080050740號鑑定書、108 年7 月30日刑鑑字第1080060017號函（108 年度偵字第6377號偵查卷卷二第23頁、108 年度偵字第8577號偵查卷第135頁） 8 子彈 肆拾參顆 ①（現場編號8 ）送鑑子彈68顆： (1)17顆認均係口徑9 ×19mm制式子彈，經試射，17顆均可擊發，認具殺傷力。
(2)1 顆認口徑9 ×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
(3)6 顆認均係口徑9 ×19mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，經試射，4 顆可擊發，具殺傷力，2 顆無法擊發，不具殺傷力。
(4)1 顆研判口徑9 ×19mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，具殺傷力。
(5)2 顆認均係口徑9 ×19mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，彈頭均發現有內陷情形，經試射，1 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力。
(6)2 顆認均非制式子彈，由口徑9 ×19mm制式彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭，換裝金屬底火皿而成，經試射，2 顆均可擊發，認均具殺傷力。
⑺33顆認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭，經試射，17顆均可擊發，認均具殺傷力，16顆無法擊發，不具殺傷力。
⑻1 顆認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。
⑼1顆，研判係口徑0.38吋制式彈殼。
⑽4顆，認均係非制式金屬彈殼。
②內政部警政署刑事警察局108 年6 月3 日刑鑑字第1080050740號鑑定書、108 年7 月30日刑鑑字第1080060017號函（108 年度偵字第6377號偵查卷卷二第23頁、108 年度偵字第8577號偵查卷第135頁） 9 打釘槍、底火 壹批 （現場編號9 ） 10 模型子彈 壹批 （現場編號10） 11 打磨工具 壹批 （現場編號11） 12 工具 壹組 （現場編號12） 13 盒子 壹批 （現場編號13） 14 槍枝零組件 壹組 ①（現場編號14）送鑑槍管2 枝，認均係土造金屬槍管，認均屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件；
送鑑滑套1 枝，係金屬滑套（不含撞針），認非屬公告之槍砲主要組成零件。
②內政部警政署刑事警察局108 年6 月13日刑鑑字第1080050737號鑑定書、內政部108 年6 月24日內授警字第1080871958號函（108 年度偵字第6377號偵查卷卷二第33頁、第48頁）。
15 鑽床 壹個 （現場編號15） 16 打磨機 貳個 （現場編號16） 17 固定夾具 壹組 （現場編號17） 18 砂輪片 壹批 （現場編號18） 19 電鑽 壹組 （現場編號19） 20 圓盤切割機 壹臺 （現場編號20） 21 圓盤切割機 壹臺 （現場編號21） 22 砂輪機 壹臺 （現場編號22） 23 工具（含扳手） 壹袋 （現場編號23） 24 起子 伍支 （現場編號24） 25 工具（含銼刀） 壹袋 （現場編號25） 【附表二】
編號 品 名 數量 備 註 1 甲基安非他命吸食器 貳組 2 磅秤 壹個 3 夾鍊袋 壹包 4 甲基安非他命吸食用管 陸個 5 甲基安非他命 貳包 ①（現場編號1、2 ） 白色微黃結晶2袋，實秤毛重15.8270公克（含2 袋2 標籤），淨重13.8190 公克，取樣0.0172公克，餘重13.8018 公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為87％，純質淨重12.0225公克。
②交通部民用航空局醫務中心108 年5 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（108 年度偵字第8576號偵查卷第95 ～97頁）。
6 甲基安非他命 貳包 ①（現場編號3 、4 ）米白色結晶2 袋，實秤毛重1.3010公克（含2 袋2 標籤），淨重0.9130公克，取樣0.0077公克，餘重0.9053公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為85.1％，純質淨重0.7770公克。
②交通部民用航空局醫務中心108 年5 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（108 年度偵字第8576號偵查卷第95～97頁）。
7 2號夾鍊袋 壹包 8 0號夾鍊袋 壹包 9 甲基安非他命夾鍊袋 拾個 （現場編號5） 10 甲基安非他命吸食用管 壹批 11 甲基安非他命（含湯匙） 壹包 ①（現場編號6 ）黃色結晶1 袋，實秤毛重24.7300 公克（含1 袋），淨重24.1080 公克，取樣0.0378公克，餘重24.0702 公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為66.2％，純質淨重15.9595 公克。
 ②交通部民用航空局醫務中心108 年5 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（108 年度偵字第8576號偵查卷第95～97頁）。