臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1653,20200804,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1653號
上 訴 人
即 被 告 許育維


選任辯護人 蔡家瑋律師
上列上訴人違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第863、1099號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8029、10390、10920號；
追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第4151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號5及其定應執行刑部分均撤銷。

許育維犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。

另案扣得之行動電話壹支（蘋果廠牌，型號IPHONE 6，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許育維明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有行動電話（蘋果廠牌，型號IPHONE 6，含門號0000000000號SIM卡1張）內通訊軟體WECHAT，暱稱「丁丁阿」作為聯繫毒品交易工具與連尉嵐聯絡後，於民國107年11月7日某時許，在新北市板橋區板橋火車站北二門，以新臺幣（下同）5千元之價格，販賣第一級毒品0.9公克予連尉嵐，並收取價金，交付毒品而完成交易。

嗣於108年3月7日中午12時15分許，為警持搜索票至新北市○○區○○路000巷00號之3頂樓執行搜索而查獲。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告許育維對原判決上訴後，撤回就附表一編號1至4之上訴（見本院卷第91、139頁），僅就原判決附表一編號5部分上訴。

故本院僅就上開部分審理，合先敘明。

貳、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

檢察官、上訴人即被告許育維及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力亦表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

參、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由： 上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見8029偵卷第392至393頁，863原審卷第64、244頁，本院卷第83至84、136頁），核與證人連尉嵐證述之情節相符（見8029偵卷第22至23頁，10920偵卷一第579頁），並有證人連尉嵐之新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見8029偵卷第25至26頁，10920偵卷一第131至132頁）、被告與證人連尉嵐（暱稱：「嵐少」）間WECHAT對話紀錄翻拍照片（見8029偵卷第172至173、179頁）、原審法院108聲搜字292號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見10920偵卷一第91至107頁）在卷可稽。

衡以販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，販賣者可依買受人需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。

又海洛因之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能。

查被告與證人連尉嵐並無深交，亦非至親，若非有利可圖，自無甘冒風險，一再相約進行毒品交易之可能。

因認被告販賣海洛因當具營利之意圖，應可認定。

從而，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。

依修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條例第4條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件。

本案被告於偵查及歷次審判中均自白本案犯罪（見8029偵卷第392至393頁，863原審卷第64、244頁，本院卷第83至84、136頁），依修正前後之法律，均有同條例第17條第2項減輕規定之適用，應予減輕，而無新舊法比較適用之問題。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

本件被告於警詢中供出第一級毒品海洛因來源之人以供員警調查，有其警詢筆錄可參（見8029偵卷第11至13頁），而臺北市政府警察局刑事警察大隊業因被告供述，查獲其第一級毒品海洛因來源之上游廖憲忠（暱稱「壞脾氣），並於108年4月2日以北市警刑大移八字第10830043341號刑事案件報告書移送臺灣新北地方檢察署偵辦，有該大隊108年11月25日北市警刑大八字第1083019090號函暨所附刑事案件報告書及職務報告在卷可憑（見863原審卷第213至219頁），足見廖憲忠確係因被告供述而遭查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

且依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查本案被告販賣之毒品數量、金額雖屬非鉅，惟未見其有何特殊之販賣毒品原因與環境，且毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至三分之二，是依前開規定遞減被告之刑度，其量刑已不致產生減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。

被告辯護人僅以：本件販賣毒品次數尚少，所得微小，屬施用毒品者間之互通有無，被告惡性與長期、大量販毒者不同，情節顯屬輕微，對國家社會侵害程度非重，有情輕法重之處，請求依刑法第59條酌減其刑，未斟酌其他法定減輕規定之適用，並不足採。

三、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

被告依刑法第71條第2項規定，適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項順序遞減其刑後，最低法定本刑為有期徒刑5年，再本件販賣第一級毒品海洛因數量未達1公克，金 額僅5,000元，且被告與其販賣對象連尉嵐本具朋友關係，此據連尉嵐供明在卷（見8029偵卷第20頁），核其販賣情節較諸售予不特定對象牟利者，亦有輕重之別，此外，亦未見被告涉有其他販賣第一級毒品犯行，原審疏未具體審酌上開情節，並誤認被告轉讓、販賣對象共5人（按：原審判決附表一編號1、5二罪之轉讓、販賣對象同為連尉嵐），據為被告犯行造成毒品擴散影響認定之定刑考量，亦有未洽。

被告上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑，固不足採，已如前述，惟其指摘原審量刑及定刑不當，則非全然無據，因認其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、科刑： 爰審酌被告犯後坦承販賣海洛因，態度良好，販賣之數量非多，獲利尚少，且對象單一所生危害非鉅，惟海洛因係第一級毒品，極易成癮，影響社會治安，被告不思正途牟利營生，為圖賺取不法利益，販賣前揭毒品，助長毒品氾濫，違反國家禁令，戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，仍不宜輕縱，兼衡其犯罪之動機、目的、素行、手段、自述之智識程度、家庭、經濟及生活狀況（見本院卷第137頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分之說明：㈠被告所持用行動電話1支（蘋果廠牌，型號IPHONE 6，含門號0000000000號SIM卡1張），另案經臺灣臺北地方法院扣押，有臺灣臺北地方法院109年2月11日北院忠刑育107原訴25字第1099003012號函暨所檢附扣押物品清單及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄可參（見863原審卷第261至270頁），而該行動電話係被告所有供其於上開販賣第一級毒品犯行聯繫使用，業據被告供明在卷（見863原審卷第243頁），應依毒品危害條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

又該行動電話既經另案扣押中，自得直接原物沒收，而無追徵其價額之問題，附予敘明。

㈡被告販賣第一級毒品所得金額5千元，為其販賣毒品所得之財物，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本案雖另扣得華碩平板電腦1台、玻璃球吸食器3個、吸管1支、注射針筒1支、分裝袋138個、電子磅秤1台等物，惟依被告供稱該等物品均非供本案犯罪所用、預備、所得或所生之物，而與本案犯行無涉（見863原審卷第243頁），復查無積極證據足以證明該等物品與被告所犯本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 原審罪刑主文 備註 1 許育維明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
（撤回上訴） 2 許育維轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。
另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE 6銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
（撤回上訴） 3 許育維犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE 6銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（撤回上訴） 4 許育維犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE 6銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（撤回上訴） 5 許育維犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。
另案扣得蘋果廠牌、型號IPHONE 6銀色行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書犯罪事實一之㈣，即原審判決犯罪事實一之㈢中之附表二編號3