臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1680,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1680號
上 訴 人
即 被 告 徐春祥



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林方法院108年度審訴字第12號，中華民國108年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1603號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐春祥前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院106年度審訴字第760號判決處有期徒刑1年2月確定，於民國108年8月12日徒刑執行完畢。

猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，於108年8月28日15時30分為警採尿前回溯26小時內之某時，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號3樓居處內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸點火吸入煙霧之方式施用；

嗣為其堂妹徐梅玲於108年8月28日14時許至徐春祥上址居處內發現徐春祥昏睡在地，旁留有針筒而報警處理，員警據報到場，扣得第一級毒品海洛因1包（驗前含袋毛重0.2550公克，驗後餘重0.0915公克）及針筒2支。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷；

此外又有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號126682號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年9月17日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000、0000000號號），扣押物品目錄表各1紙及查獲毒品照片共5張附卷可稽。

㈡按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

經查：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月5日執行完畢，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；

於強制戒治執行完畢之5年內，又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以93年度訴字第751號判決、94年度訴字第624號判決各處有期徒刑1年、8月確定，上開2案再經臺灣士林地方法院以95年度聲字第34號裁定合併定應執行有期徒刑1年6月確定，於95年12月29日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是揆諸上揭說明，被告所犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰，合先敘明。

㈢綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。

本件事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑：㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查被告有前揭事實欄一所載之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，原審主文漏未諭知累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟考量被告為本件犯行係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本件無依累犯規定加重其刑之適用，附此敘明。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條等規定，爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及法院多次判處罪刑並執行完畢，猶再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。

㈡沒收：扣案之白色粉末1袋（淨重0.0930公克，驗餘淨重0.0915公克）、注射針筒1支，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出海洛因成分，有該中心108年9月9日航藥鑑字第0000000號、第0000 000號毒品鑑定書存卷可參，既係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；

又盛裝上開海洛因之包裝袋、注射針筒（已用過，有殘跡），因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋、針筒一併諭知沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

另扣案之注射針筒1支，係被告所有並供其施用毒品所用之物乙節，業據被告於原審審理時供述明確，爰依上開規定宣告沒收。

㈢經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告對原審認事、用法並無爭執；

僅爭執量刑不符比例原則，與前案、他案相比顯然量刑過重云云。

㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

原判決關於科刑之部分，依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已考量被告施用毒品，其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等等情，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

㈢至上訴意旨所指前案、他案所定刑度，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難比附攀引他案量刑，而指摘原判決量刑不當。

㈣從而，被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強
中華民國109年8月5日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。