臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1684,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1684號
上 訴 人
即 被 告 ELLIOTT CRYSTAL AMANDA




選任辯護人 洪惠平律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴字第44號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28965號、偵字第33839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、ELLIOTT CRYSTAL AMANDA（下稱AMANDA）係加拿大籍人，與友人「Jay Richards」（外國籍，真實姓名年籍不詳之成年男子）及所屬運毒集團成年成員對大麻為大部分國家所禁止，為我國毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，皆有所認識。

詎AMANDA於民國108年10月17日，在加拿大多倫多市之某處，與「Jay Richards」協議，由其自加拿大攜帶「Jay Richards」生意上之物品來臺灣並將該物品交與「Jay Richards」在臺灣之真實姓名年籍不詳之成年生意上夥伴即接貨人後，該夥伴將招待AMANDA在臺旅遊並支付旅遊期間之花費，「Jay Richards」並承諾當AMANDA需要用到錢時，會立即轉帳至AMANDA之帳戶供其使用。

AMANDA至此已預見「Jay Richards」所委託攜帶來臺之物品可能夾藏大麻，然為謀求運輸所得之報酬，仍允諾攜帶該等物品至臺灣，而基於縱使其所攜帶之物品內夾藏大麻，亦不違背其本意之不確定故意，與「Jay Richards」及所屬運毒集團成員，共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，於同日晚間，在加拿大多倫多市某處，向「Jay Richards」拿取其先前已放置簡單衣物後交付予「Jay Richards」之如附表編號㈤所示之紅色行李箱，並再由「Jay Richards」交付只一個如附表編號㈣所示之黑色行李箱，該二個行李箱內均已由「Jay Richards」及所屬運毒集團成員，將已分別鉛封包裝好之大麻夾藏在捲好之黑色上衣後放置於該二個行李箱內（共藏放如附表編號㈠所示之大麻三十包，共計淨重為30157.31公克、驗餘淨重30156.52公克），並交付如附表編號㈡所示之iPhone 6S 手機一支供AMANDA抵達臺灣後與在臺接貨人聯繫。

嗣AMANDA於108年10月18日某時，在加拿大皮爾遜國際機場內，將上開行李箱二個交付與不知情之長榮航空公司人員托運，並搭乘長榮航空BR035號班機前往臺灣，於同月19日上午5時許，抵達臺灣桃園國際機場，並提領上開紅、黑色行李箱二個。

嗣AMANDA於同日上午5時38分許欲攜帶上開二個行李箱入境通關時，為財政部關務署臺北關人員欄檢，發現該二個行李箱內，各藏有十五包，合計共有大麻三十包，並當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告AMANDA及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第89頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告上開事實，業已於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第28965號卷第9頁至第19頁、第59頁至第62頁、第105頁至第112頁、第217頁至第224頁、第241頁至第248頁，原審聲羈字卷第23頁至第30頁，原審重訴字卷，第27頁至第34-2頁、第107頁至第114頁、第167頁至第168頁，本院卷第41頁至第42頁、第86頁、第116頁、第122頁），核與證人即臺北關關員吳思嫺於警詢及偵訊之證述（見偵字第28965號卷第45頁至第48頁、第257頁至第260頁）大致相符，復有被告護照影本、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押貨物清單、登機證影本、托運行李條碼及領據影本、扣案行動電話照片、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、調查局桃園市調查處查獲涉嫌違反毒品條例案毒品初步鑑驗報告單、監視器錄影畫面擷圖、扣案毒品照片、法務部調查局數位證據現場蒐證紀錄、入出境資訊連結作業查詢結果、職務報告、財政部關務署臺北關109年1月22日北普稽字第1091002775號函等在卷可稽（見偵字第28965號卷第21頁至第22頁、第25頁、第27頁至第28頁、第29頁、第31頁、第49頁、第63頁至第69頁、第71頁、第75頁至第78頁、第80頁至第82頁、第83頁、第87頁至第97頁、第263頁，原審重訴字卷第125頁），並有扣案如附表編號㈠至㈡、㈣、㈤所示大麻、行動電話及行李箱等物可資佐證。

而扣案如附表編號㈠所示、分別在如附表編號㈣、㈤之行李箱內所取出之菸草檢品共三十包，經送法務部調查局鑑定結果，確均檢出第二級毒品大麻成分（總淨重30157.31公克，驗餘總淨重30156.52公克），有該局濫用藥物實驗室108年10月31日調科壹字第10823023340號鑑定書在卷可按（見偵字第28965號卷第185頁）。

又經檢察官將扣案大麻三十包及其外包裝之黑色塑膠袋、如附表編號㈣、㈤所示之行李箱送鑑定，雖有發現潛伏指紋及毛髮等物，惟經比對後：就指紋部分與AMANDA的十指指紋均不同，研判應非同一人所有；

二只行李箱內各十五件衣物中，共採得十六根毛髮，其中僅有六根毛髮檢出粒腺體DNA序列，經比對，均各有五個以上點位不符，排除來自AMANDA等情，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室108年10月30日調科貳字第10823213140號鑑定書、法務部調查局DNA鑑識實驗室109年1月2日調科肆字第10823215320號鑑定書在卷可據（見原審重訴字卷第60頁至第69頁、第93頁至第101頁），顯見確有被告所稱之「Jay Richards」及其所屬運毒集團成員存在，足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

綜上所述，被告事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不得非法運輸、私運進口。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

又被告持有大麻之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告與「Jay Richards」之成年男子、在臺成年接貨人及所屬運毒集團成員間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（三）被告利用不知情之長榮航空公司人員，自加拿大運輸、私運大麻進入臺灣，為間接正犯。

（四）被告以一運輸行為，私運大麻進口，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進出口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。

經查，被告於偵查、原審及本院審理時，已就所涉運輸第二級毒品犯行自白無訛，是被告所犯運輸第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（六）被告之辯護人雖為被告主張被告在加拿大可以合法施用大麻，且本案係不確定故意所犯，應有刑法59條減刑之適用云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本件被告所犯運輸第二級毒品罪行，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕甚多，實已無情輕法重之憾；

況被告運輸來臺之大麻總淨重高達30公斤，數量甚鉅，如流出市面，恐造成嚴重危害，被告來台花費係由他人支付，可見被告貪圖個人微小之利益，對何人將施用其運輸之毒品一事毫不在意，顯見被告之犯罪原因及動機應無值得同情之處，犯罪情節非屬輕微。

再者，可合法施用大麻，並非謂可將鉅量之大麻輸入他國，被告自稱在加拿大學習法律，即將完成法律學業云云（見本院卷第87頁），對此當應有違法性之認識，且其情節之非難性及惡性非輕。

又被告主張其來臺灣時甫生產完三個月，除幼子外，並有祖母、姪子等人待照料云云，亦難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地，亦無刑法第16條但書適用之問題，於此敘明。

三、駁回被告上訴之理由：原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，及刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項規定，並審酌被告雖為加拿大籍人士，亦應知各國對於毒品之查緝甚嚴，竟運輸淨重高達30157.31公克之大麻來臺，前揭大麻倘順利進入臺灣市面，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健康，可能產生之危害至鉅，幸被告所運輸之大麻毒品在尚未流入市面即為海關查獲，兼衡被告在我國並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，及被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段、家庭情況，暨考量被告犯後尚知坦承犯行，已具悔意之態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑三年八月，並認被告雖係合法來臺，卻於入境我國時為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

復說明：㈠扣案如附表編號㈠所示之大麻三十包，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；

其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號㈡示之行動電話一支，係被告用於聯繫本案運輸大麻事宜之物，業據被告供承在卷（見原審重訴字卷第31頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢扣案如附表編號㈣、㈤所示之物，分別為「Jay Richards」及被告所有，均用以夾藏、包裹附表編號㈠所示運輸來臺之大麻，防其裸露、潮濕，俾便於運輸、藏匿及掩飾，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應宣告沒收。

㈣至其餘扣案物（如附表編號㈢、㈥至所示之物），均無證據證明與本案犯行有關，自無從併予宣告沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

被告上訴請求再予減輕其刑，希望量處有期徒刑二年至二年六月，考量被告運輸大麻之數量高達30公斤，向「Jay Richards」拿取行李時不可能對自己行李增加30公斤無感，顯係心存僥倖，且原判決之量刑實屬偏輕，認被告上訴並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 ㈠ 大麻（合計淨重30157.31公克，驗餘淨重30156.52公克，空包裝總重808.50公克） 叁拾包 鑑定結果含有第二級毒品大麻（原判決誤載為甲基安非他命）；
法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月31日調科壹字第10823023340號鑑定書（見偵字第28965號卷第185頁） ㈡ 黑色 IPHONE 6S 行動電話（IMEI：000000000000000號） 壹支 ㈢ 白色 IPHONE 8 行動電話（IMEI：000000000000000號） 壹支 AMANDA私人所使用 ㈣ 黑色行李箱 壹個 「Jay Richards」提供 ㈤ 紅色行李箱 壹個 AMANDA自備 ㈥ 新臺幣仟元鈔票 叁張 ㈦ 加拿大幣20元鈔票 陸張 ㈧ 印尼盾100,000元鈔票 貳拾伍張 ㈨ 旅館訂房紀錄 壹張 ㈩ 電子機票影本 壹份  長榮航空BR-35航班登機證及行李條 壹份