臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1699,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1699號
上 訴 人
即 被 告 許勝峰


選任辯護人 陳曉鳴律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第648號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9511號、第18254號、第18255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許勝峰犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑陸年。

扣案如附表四編號一、二所示之物均沒收銷燬，如附表四編號三至六所示之物均沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許勝峰明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、4-甲氧基安非他命（下稱PMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、PMA及第三級毒品愷他命之犯意，於如附表一所示之時、地，販賣如附表一所示數量及金額之第二級毒品及第三級毒品予林和毅，而先後完成販賣第二級、第三級毒品之交易4次。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA及PMA之犯意，於如附表二編號一至四所示之時、地，販賣如附表二編號一至四所示數量及金額之第二級毒品予林和毅4次；

復於如附表二編號五所示之時、地，使用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，販賣如附表二編號五所示數量及金額之第二級毒品予謝鄭賢1次，而先後完成販賣第二級毒品之交易共5次。

（三）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表三所示之時、地，販賣如附表三所示數量及金額之第三級毒品予林和毅，而先後完成販賣第三級毒品之交易4次。

（四）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月11日，在新北市三重區中興橋附近，先以新臺幣（下同）4萬元向張巍（其所涉販賣毒品罪嫌，業經本院以108年度上訴字第728號判決判處應執行有期徒刑6年確定）販入第二級毒品甲基安非他命70公克後，再伺機賣出予不特定之人，但未及賣出，即於107年4月12日18時30分許，經警持檢察官所核發之拘票在臺北市○○○路0段00巷0號前拘提許勝峰到案，嗣經警前往新北市○○區○○○路000號8樓之5許勝峰住處進行搜索，扣得甲基安非他命3包（總淨重78.503公克、總驗餘淨重78.4597公克、純度99.9％、總純質淨重78.4245公克）、含PMA成分之粉紅色圓形錠劑26顆（總淨重8.0150公克、總驗餘淨重8.0130公克）、含PMA成分之藍色圓形錠劑14顆（總淨重4.35公克、總驗餘淨重4.3422公克）、含MDMA成分之紫色圓形錠劑5顆（總淨重1.3010公克、總驗餘淨重1.2921公克）、含PMA之綠色圓形錠劑9 顆（總淨重2.7470公克、總驗餘淨重2.7434公克）、電子磅秤及封口機各1台、大小封裝袋及夾鍊袋各1包（共300個）與IPHONE 7門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而循線查獲上情，致未能遂行販賣第二級毒品予不特定人之犯罪。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用之下列屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官、被告許勝峰及選任辯護人於本院準備期日及審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第90頁至第93頁、第124頁至第128頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第90頁、第133頁），且核與證人林和毅（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18254號卷，下稱偵18254號卷第45頁至第52頁、第111頁至第114頁；

臺灣臺北地方法院107年度訴字第648號卷，下稱原審卷第237頁至第247頁）、謝鄭賢（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18255號卷，下稱偵18255號卷第39頁至第47頁、第103頁至第105頁；

原審卷第224頁至第235頁）各於警詢、偵查及原審審理時，及證人江承曉於警詢及偵查中（見偵18255號卷第55頁至第59頁、第95頁至第97頁）所為之證詞相符，並有現場及扣案物照片、被告手機內備忘錄翻拍照片（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9511號卷，下稱偵9511號卷第41頁至第44頁；

偵18254號卷第71頁至第73頁）在卷可參，而在被告居所查扣之白色結晶2袋、白色微黃結晶1袋，經送鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分；

粉紅色圓形錠劑26粒、藍色圓形錠劑14粒、紫色圓形錠劑5粒、綠色圓形錠劑9粒，經送鑑驗結果，分別含有MDMA、PMA成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年5月9日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份（見偵9511號卷第113頁至第116頁）可證，另有電子磅秤及封口機各1台、大小封裝袋及夾鍊袋各1包（共300個）、IPHONE 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足佐，堪認被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

三、被告固曾於原審否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，並辯稱：我只是幫忙林和毅代購毒品，並與謝鄭賢是合購搖頭丸，我沒有販毒給林和毅及謝鄭賢。

扣案之甲基安非他命及搖頭丸是買來供己施用，並非要販賣給他人云云。

然查：

（一）被告於如附表一、附表二編號一至四、附表三所示之時、地販賣第二級、第三級毒品與林和毅：1.被告於偵查中自承：安非他命、搖頭丸朋友要的話，我就會給，而我也會向朋友收錢，搖頭丸部分是1顆250元，安非他命部分是依時價，我跟朋友收錢的價格，會比我買的價格再高一點等語（見偵9511卷第64頁），是被告於偵查時即曾自白有販賣安非他命及搖頭丸之情，且證人林和毅於警詢、偵查及原審審理時亦均證稱：別人向我要毒品，我就向藥頭許勝峰叫貨，我的毒品僅有向許勝峰拿，我沒有認識的人，價格都是等許勝峰拿貨給我時才會講價錢，而且買賣當時就和許勝峰約定等買毒的人給我錢後，我再還許勝峰錢，但之後購毒者都沒有給我錢，所以我除部分還款外，我承諾許勝峰，其餘欠款等我工作有錢之後再還許勝峰。

許勝峰手機內之備忘錄上「Marco」是我本人，備忘錄記載之「上」、「下」、「水」分別係指搖頭丸、愷他命及G水，我於備忘錄所記載之時間向許勝峰購買如備忘錄所記載搖頭丸及愷他命之數量及金額，「22500 ＋129200＝151700」是許勝峰算出我從105年到106年期間向許勝峰購買毒品還沒付清之款項，我也曾勸過許勝峰不要以販毒存錢等語（見偵18254卷第46頁至第51頁；

偵18255 卷第132頁至第134頁；

原審卷第238頁至240頁、第245頁），是證人林和毅之證詞核與被告之自白內容經核相符，且就雙方交易過程之重要情節前後一致，是證人林和毅證述內容應屬實在，堪以採信。

2.由扣案手機備忘錄所載內容詳細以觀（見偵18254卷第71頁至第72頁），其中載有：「Marco拿3/23 50上5下3水=14000+3000+1800=18800六福皇宮20上10下-2水=5600+6000+1200=128003/24 15上=42004/2 10下4上-6000+1120=71204/9 50上26下10水=15000+15600+6000=366004/18泰國10下60004/30上25，自己+姐用5剩20-60005/21上10下6水3-3000+3600+15005/22上5下5水2-1500+3000+10005/25下5水2-3000+10006/10上10-30006/17下10-80007/1。

下10-80007/1。

下00-00000------------------1292001/1上5水4-3500+3500（加之前3500）Marco先給20001/25I1-1500（跟中和頭要交換）2/151500*6+1000*22/17上10-30002/23I2-2000------------------22500+129200=1517004/22轉帳給我15000 元」等節，再參酌被告自身於警詢、偵查及原審審理中所坦承：備忘錄中所記載「上」是指搖頭丸、「下」是指愷他命、「水」是指Ｇ水，數字是指數量，計算式為當次交付毒品合計之金額等情（見偵18254卷第19頁至第30頁、第87頁至第92頁；

原審卷第312頁至第315頁），益徵備忘錄上之記載均核與證人林和毅證述之情節相符，即足補強證人林和毅證詞之證明力。

是以，依據各項證據，已足認定被告確有販賣如附表一、如附表二編號一至四及如附表三之第二級、第三級毒品與證人林和毅。

3.按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。

經查，由證人林和毅之證述及備忘錄上之記載綜合以觀，可知被告與林和毅間之交易模式均係林和毅先向被告提出欲購買毒品種類、數量之請求後，被告在其住處交付搖頭丸、愷他命與林和毅時，林和毅始會知悉毒品的價格，而林和毅並無被告所稱提供搖頭丸、愷他命之上游「Daniel Cheng」之聯繫方式，亦從未見過該上游「Daniel Cheng」，歷次交易均係由被告自行決定向上游「Daniel Cheng」購買搖頭丸之價格若干及數量多寡等重要事項，是被告顯已阻斷林和毅與毒品上游「Daniel Cheng」間之聯繫管道，此實與一般販毒情節並無二致，即由販毒者向毒品上手購毒進貨後，再與下游藥腳談妥買賣內容及價格，被告顯非單純代林和毅向毒品上手購買，幫助林和毅施用搖頭丸及愷他命而已。

另觀諸本案卷證，可知被告與林和毅之間並未結怨，但亦無特別深厚之情誼，被告即無施惠於林和毅之動機，更無具體、積極證據可認被告僅係代林和毅向毒品上游調取愷他命、搖頭丸後，以原價轉交予林和毅，故被告所為應係販賣第二級、第三級毒品行為無訛。

又林和毅對於被告販入毒品之單價成本、每包所裝毒品之份量如何、被告有無在過程中佔便宜等情，均全然不知（見原審卷第246頁），亦徵被告自始至終均居於毒品交易之主導者，實與單純便利他人施用毒品而合資、代購之情形不符，就此一交易模式觀之，與販毒者為賺取量差、價差，而阻絕交易之藥腳知悉毒品來源、成本及分配劑量等資訊之行為無異，足信被告應係從販入與賣出之量、價差異汲取利潤。

況以被告既願承擔進貨及交易過程中遭檢警查獲之風險，且已實際付出時間、勞力及費用，衡情應有營利之意圖，自難與單純出於便利、助益他人施用毒品者同視，被告係扮演賣方之角色，堪可認定。

是證人林和毅雖於原審審理時改證稱：我請被告幫我問毒品，且我相信被告不會賺我的錢等語（見原審卷第239頁、第241頁），但此顯與其自身於警詢及偵查中之證述不相同，更與被告於偵查中之自白相左，故證人林和毅於原審審理中所為之證述顯係迴護被告之詞，並不足採，自無法據為有利於被告之論斷。

（二）被告於如附表二編號五所示之時、地販賣第二級毒品予謝鄭賢：1.證人謝鄭賢於警詢、偵查時均證稱：江承曉問我有無管道買搖頭丸，我與江承曉向被告合購搖頭丸20顆，我先墊錢給被告，於107年1月16日在被告新北市三重區住家附近，我以一手交錢一手交貨方式，以5,000元向被告購買20顆搖頭丸，後來經警查獲而被查扣，就沒有給江承曉毒品，江承曉也沒有給我錢。

在107年1月19日遭警察查獲持有搖頭丸23顆，其中20顆是我和江承曉一起合資向許勝峰購買，是於107年1月16日，在許勝峰新北市三重區住處附近，1顆250元，所以總共5,000元，現金給許勝峰。

安非他命、搖頭丸都是找許勝峰購買，是因為毒品來源我只認識許勝峰（見偵18255卷第41頁、第43頁至第44頁；

偵18254卷第80頁至第81頁），核與被告於警詢時所自承：我之前大概都是販賣搖頭丸居多。

確實我有以1顆250元，賣20顆搖頭丸給謝鄭賢，地點是在我家附近（新北市三重區）。

謝鄭賢跟誰合購我也不清楚，我是直接與謝鄭賢一人交易的等語（見偵9511卷第14頁；

偵18254卷第18頁）相符，是證人謝鄭賢之證詞堪以採信。

至證人謝鄭賢於原審審理時雖曾改證稱：於107年1月16日我去被告三重住家附近拿搖頭丸20顆，是和被告一起合購，我們湊數量等語（見原審卷第224頁至第225頁），但顯與其自身於警詢及偵查中所證述之內容不同，更與被告於偵查中所為之自白相左，且證人謝鄭賢於原審審理作證時亦無法合理說明其所證前後矛盾之理由，是以證人謝鄭賢於警詢及偵查中之證述較為可採。

故被告所辯稱：其與謝鄭賢係合購搖頭丸20顆云云，顯係事後空言卸責之詞，不足採信。

2.按販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解，以圖混淆真相而脫免刑責。

再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之可能，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上實屬罕見。

經查，證人謝鄭賢既於原審審理時證稱：僅認識被告1、2 年等語（見原審卷第224頁），則被告與證人謝鄭賢間即無任何特殊交情，而被告更曾自承其向上游購入多達500 顆搖頭丸，顯見被告以其自身資力，可購入之搖頭丸數量甚大，且經警查扣之搖頭丸亦有54顆之數量，則被告與證人謝鄭賢間交易之搖頭丸數量僅有區區20顆，被告自無需要與謝鄭賢一同合購之理，是被告及辯護人此部分所辯，亦不足採信。

（三）至被告雖曾於原審辯稱：我交付予證人林和毅及謝鄭賢之毒品，均係成本價而無獲利云云。

惟按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命、搖頭丸、愷他命均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告於偵查中既已自承：朋友跟我要毒品的話，我會給，我跟朋友收的錢的價格會比我買的價格再高一點等語（見偵9511卷第64頁），已可知被告確有營利賺取價差之意圖。

況被告為智識正常之人，本身亦有施用毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第59頁至第61頁），對於甲基安非他命、搖頭丸、愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，況被告於警詢時更曾坦承其確有販賣搖頭丸予謝鄭賢等語在案，是足認被告為如附表一至三所示各次販賣毒品與林和毅及謝鄭賢之犯行時，在主觀上確實存有透過毒品交易從中牟取不法利益之營利意圖。

（四）被告就事實欄一、（四）所示行為構成販賣第二級毒品未遂罪：1.按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。

其中販賣罪，係指(1)意圖營利而販入；

(2)意圖營利而販入並賣出；

(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂標準。

是就上述(1)行為人意圖營利而販入，尚未賣出；

(2)意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；

(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。

準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

則只有於上述(3)之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。

換言之，僅有在上述(3)之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；

後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院109年台上字第915號判決意旨參照）。

2.查被告偵查時就扣得之甲基安非他命3包（驗餘總純質淨重78.4245公克）及含有第二級毒品MDMA、PMA成分之搖頭丸54顆等毒品，不但坦承稱：其係意圖販賣而持有第二級毒品等語（見偵9511卷第64頁），且亦自承：扣案之甲基安非他命3包為其於107年4月11日以4萬元向張巍所購得毒品等語（見偵9511卷第62頁、第64頁），此核與證人張巍於另案偵訊時坦承販售上開毒品予被告之情節相符（見偵9511卷第73頁至第76頁），再佐以證人謝鄭賢於107年7月27日偵訊時所證稱：自己於107年1月間曾和林和毅有簡訊往來，林和毅當時因欠被告錢，不敢自己向與被告詢問有無便宜的安非他命，只敢透過我去詢問等語（見偵18255卷第103頁至第105頁）。

足見林和毅及謝鄭賢均知悉若需要便宜之毒品，可向被告購買，渠等之毒品上游均為被告等情，但從中亦可見林和毅及謝鄭賢向被告購買毒品，均需付款與被告，否則林和毅豈會積欠被告價款，甚至因為積欠被告購買毒品價款之故，而不敢再去向被告詢問與購買安非他命相關情事，是被告確有販入大量之毒品再賣出與林和毅及謝鄭賢之行為。

3.衡諸常情，正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品）（即每日30至60毫克），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；

甲基安非他命每日正常使用劑量從0.14公克至0.41公克之間，其最低致死劑量為1公克。

而扣案如附表四所示之甲基安非他命3包（總淨重78.503公克、總驗餘淨重78.4597公克、純度99.9％、總純質淨重78.4245公克），依一般正常人之每日最高劑量0.41公克（純品）施用耐受量計算，至少可供施用約192日（78.503÷0.41＝191.47），以較寬之標準，即以成癮者每日使用量1公克計算，亦可供施用約79日（78.503÷1＝78.503）。

則被告若僅為供己施用，並無須購入數量如此龐大之甲基安非他命，是以被告持有如此大量高純度之扣案甲基安非他命，顯難認係單純基於供自身施用目的而持有。

又甲基安非他命危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，且對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格昂貴，依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，又為避免遭警查獲，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品，徒增遭警查獲之風險，及因此毒品被沒收銷燬而蒙受重大之損失。

再佐以本案事發時經警當場扣得之封口機及電子磅秤各1台、大小封口袋及夾鏈袋各1包，且其數量多達共計300個（見偵9511卷第37頁），此乃實務上常見為分裝販賣毒品所用之工具，若僅為施用，亦無持用分裝販毒工具之封口機及數量甚多之封裝袋、夾鏈袋之必要。

4.被告於偵訊時已供稱：我於107年1月間向「Daniel Cheng」購入500顆搖頭丸等語（見偵9511卷第63頁），迄至同年4月12日為警查獲前僅剩54顆，用量實遠超乎常人所能承受，殊難想像，更由臺灣新北地方檢察署所為107年度毒偵字第4789號不起訴處分書內容：「被告尿液送驗結果，僅呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而體內並未殘存MDMA及PMA成分」等語（見原審卷第329頁至第330頁）以觀，可知就經科學檢驗之證據上，業已排除被告身為超越常人之重度施用搖頭丸者之可能性，故扣案之搖頭丸亦難認定是被告供自身所施用。

5.綜前，被告持有數量龐大之扣案甲基安非他命及搖頭丸，顯非供己施用，而係意圖營利而販入第二級毒品甚明。

進而，被告於107年4月11日意圖營利向其毒品上游張巍購入4萬元之甲基安非他命40公克，後於隔日（12日）即遭查獲，未及將其販入之甲基安非他命賣出，依前段說明，即構成販賣第二級毒品未遂罪。

四、綜上所述，本案被告所犯事證已臻明確，且被告及其辯護人先前所辯，均不足採，是被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

五、論罪科刑部分：

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。

次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。

此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年台上字第3760號判例、99年度台上字第4958號判決意旨參照）。

查被告販賣第二級、第三級毒品與林和毅時，被告交付第二級毒品、第三級毒品毒品後，林和毅有尚未付款之情形，但因被告業已交付第二級、第三級毒品，縱買賣價金尚未給付，揆諸上開見解，仍應論以販賣既遂罪，是核被告所為如附表一所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪；

被告所為如附表二所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告所為如附表三所示部份，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告所為如事實欄一、（四）所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於販賣前持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告販賣前後持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上行為，亦為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。

被告販賣第二級毒品未遂罪部份，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（二）被告就如附表一所示販賣第二、三級毒品部分，均係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

又被告所為之各次販賣第二級毒品、第三級毒品及販賣第二級毒品未遂之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）至雖公訴意旨認如事實欄一、（四）所示被告持有扣案之毒品部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟因與本院認定之販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事實相同，且經原審、本院均踐行告知罪名程序後，檢察官、被告及辯護人亦就此為辯論，業已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予敘明。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查中供稱：甲基安非他命之來源係向案外人張巍所購入及愷他命、搖頭丸之來源則為「Daniel Cheng 」等語（見偵9511卷第64頁至第65頁）。

雖就「Daniel Cheng 」部分，並未因被告之供述而查獲「Daniel Cheng」之人，但確有因被告供出毒品來源，而查獲其毒品上游張巍，且張巍所犯販賣毒品案件，業經本院以108年度上訴第728 號判決判處應執行有期徒刑6年確定等情，有臺北市政府警察局萬華分局108年7月11日北市警萬分刑字第1083025043號函及張巍之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第183頁、第331頁至第333頁），足認被告就事實欄一、（四）所示之販賣第二級毒品未遂罪已因被告供出上游，進而查獲其所販售之甲基安非他命之出貨者，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並遞減之。

（五）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，毒品危害防制條例第17條之規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，其中，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係以被告於歷次審判中均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，是修正後之規定對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應仍適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定處斷。

進而，被告既就其販賣毒品犯行，於偵查中曾坦承：於如附表一、二、三所示之時、地，曾交付如附表一、二、三所示數量、種類之毒品予林和毅，扣案手機備忘錄中之「Marco」是林和毅，且備忘錄所載內容金額是其幫忙林和毅代墊毒品款項紀錄。

另有交付搖頭丸20顆給謝鄭賢等情，並亦曾於偵查中自承：安非他命、搖頭丸朋友要的話，我就會給，而我也會向朋友收錢，搖頭丸部分是1顆250元，安非他命部分是依時價，我跟朋友收錢的價格，會比我買的價格再高一點等語（見偵9511卷第64頁），是被告實於偵查中業已曾坦承犯行，再於本院審理時就全部犯罪事實坦認不諱，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就事實欄一、（四）所示之販賣第二級毒品未遂罪部份，再依法遞減之。

（六）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

經查，被告犯販賣第二級、第三級毒品罪部份，經依修正前毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑，及被告犯販賣第二級毒品未遂罪部份，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條1項、修正前毒品危害防制條例第17條2項等規定遞減輕其刑後，法定最低刑度均已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非貪圖獲利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

六、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於偵查中就販賣第二級、第三級毒品之事實，已曾坦認在卷，且於本院準備程序、審理程序中，被告復再次坦承全部犯行（見本院卷第90頁、第133頁），是應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審判決未及注意上情，並未適用上開減刑規定，顯有未洽；

（二）被告於本院準備程序、審理程序中已坦認全部犯行，故量刑基礎已有所變更，此亦為原審未及審酌之量刑事由；

（三）原審就事實欄一、（四）之販賣第二級毒品未遂罪部份，未於理由欄中敘明應依刑法第25條第2項規定減輕其刑之要旨，且未敘明該部份有毒品危害防制條例第17條第1項及未遂減輕等兩項減輕事由，應遞減之法律效果等情，顯有未恰。

（四）被告之IPHONE 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）業據扣案，然原審主文欄二、附表四編號六中均記載為「未扣案」，亦有不當。

被告上訴原否認犯行稱：證人林和毅所稱之購買，其語意實為託被告代購，被告並無意圖營利而販賣之意。

又證明被告於案發前2年販賣搖頭丸、愷他命與證人林和毅部分，僅有證人林和毅之單一證述。

而證人林和毅之證述，欠缺補強證據，且其對於案發2年前12次交易之時間、數量、金額、地點等細節，記憶清晰，與備忘錄內容完全一致，全無時間久遠記憶模糊不清之情形，顯與常理不合，欠缺供述之真實性。

其次，依據證人謝鄭賢之證述，其係與被告合購，而非向被告購買，是被告並無販賣意圖，自未事先即說明價格，而係合購後始轉告，又證人謝鄭賢為詢問合購之總量及總價，係因被告轉告之單價較市價便宜，信賴被告未從中營利，且被告亦表示並未獲利，不應論以販賣毒品罪。

再者，因為檢警查緝毒品甚為嚴厲，至一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格昂貴，故依一般社會經驗，施用毒品者若有資力，基於避免頻繁交易遭警查獲之風險及囤貨心理一次購買較大量，並非不可能之事云云；

惟在本院審理中坦承犯行，僅改辯稱：被告已於偵查及審判程序中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，且被告實係違法性意識不足，且販賣毒品之對象僅有林和毅及謝鄭賢2人，影響範圍並不巨大，應有刑法第59條規定之適用。

另請考量被告並無前科，且積極從事社會公益活動，經此偵審程序，應已獲得教訓，信無再犯之虞，請從輕量刑，並給予緩刑之機會云云。

然查，被告販售第二級毒品、第三級毒品既遂及販售第二級毒品未遂之犯行，均已明確，且被告前於偵查、原審所辯，亦不足採信，詳如前述，而被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，是除毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用部份外，其餘被告之上訴並無理由，應予駁回，但原判決既有上開違失，即無從維持，應由本院予以撤銷改判。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何犯罪，有本院被告前案紀錄表1份在卷可證，是其素行尚可，然被告明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取金錢，為謀一己私利，基於營利之目的恣意販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命供他人施用，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響甚鉅，實屬違法、不當，另考量被告於本院審理中終知坦認全部犯行，已見悔意，是其犯後態度非過劣；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣對象共2人、短期內密集多次販賣次數多達13次、販毒所得、扣案之毒品純度及數量，及犯罪所生之危害，併參酌被告自述大專畢業之智識程度、未婚、從事經營複合式餐飲工作之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第134頁），量處主文欄第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

八、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。

經查，被告所涉販賣第二級、第三級毒品既遂犯行，經判處如主文第二項所示之刑度，均超過有期徒刑3年，已與刑法第74條第1項所定「受2 年以下有期徒刑之宣告」之要件不符，且就販賣第二級毒品未遂部份，雖判處有期徒刑1年6月，但與販賣第二級、第三級毒品既遂犯行部份，定應執行刑之結果，為應執行有期徒刑6年，是就此部份宣告緩刑並不適當，亦無必要性，附此敘明。

九、沒收部分

（一）扣案如附表四編號一所示之第二級毒品甲基安非他命3包、如附表四編號二所示含有第二級毒品MDMA、PMA成分之搖頭丸54顆，及包裝該等毒品之外包裝袋，因各殘留有上述毒品且無法析離，應與毒品同視，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。

至於檢驗耗用部分，業已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案如附表四編號三至五所示電子磅秤1個、封口機1組、大、小封口袋及夾鏈袋3組（共300個），顯係被告所有供分裝、秤量販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物；

扣案如附表四編號六所示IPHONE 7門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有並供其販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

至扣案之安非他命吸食器1組、不明液體3瓶，與本案販賣毒品犯行無涉，爰不宣告沒收，附此敘明。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

經查，證人林和毅於原審證稱：備忘錄所載內容是我向被告拿取毒品之次數及數量，毒品的錢於4月22日有轉帳1萬5,000元給被告，其餘是欠著，我向被告表示等我工作穩定後會將錢交給他等語（見原審卷第245頁至第246頁），且參酌備忘錄所載「1/1Marco先給2,000、4/22轉帳給我15,000元」等情（見偵18254卷第73頁），依罪疑有利被告原則，被告販賣第二級、第三級毒品已取得之價金應為1萬7,000元，此為被告之犯罪所得。

又被告於如附表二編號五販賣毒品所得之價金為5,000 元，業據證人謝鄭賢證稱在卷（見偵18255卷第41頁）。

是被告之犯罪所得共計2萬2,000元（2,000＋15,000＋5,000＝22,000），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第4條第2項、第3項、第6項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5項、第70條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：（販賣第二、三級毒品部分）
編號 毒品種類、數量、金額（新臺幣） 交易時間 交易對象 交易地點 罪名及宣告刑 一 搖頭丸（含有MDMA、PMA成分）、50顆、14,000元 105年3月23日下午某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
愷他命、5公克、3,000元 二 搖頭丸（含有MDMA、PMA成分）、20顆、5,600元 105年3月23日21時許 林和毅 臺北市○○區○○○路0段000號之六福皇宮 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
愷他命、10公克、6,000元 三 搖頭丸（含有MDMA、PMA成分）、4顆、1,120元 105年4月2日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
愷他命、10公克、6,000元 四 搖頭丸（含有MDMA、PMA成分）、50顆、15,000元 105年4月9日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。
愷他命、26公克、15,600元
附表二：（販賣第二級毒品罪部分）
編號 毒品種類、數量、金額（新臺幣） 交易時間 交易對象 交易地點 罪名及宣告刑 一 搖頭丸（含有MDMA、PMA成分）、15顆、4,200元 105年3月24日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
二 搖頭丸（含有MDMA 、PMA成分）、10顆、3,000元 105年6月10日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
三 搖頭丸（含有MDMA 、PMA成分）、5顆3,500元、 106年1月1日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
四 搖頭丸（含有MDMA 、PMA成分）、10顆、3,000元 106年2月17日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
五 搖頭丸（含有MDMA 、PMA成分）、20顆、5,000元 107年1月16日某時許 謝鄭賢 新北市○○區○○路0段00號附近 許勝峰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。


附表三：（販賣第三級毒品罪部分）
編號 毒品種類、數量、金額（新臺幣） 交易時間 交易對象 交易地點 罪名及宣告刑 一 愷他命、10公克、6,000元 105年4月18日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
二 愷他命、5公克、3,000元 105年5月25日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
三 愷他命、10公克、8,000元 105年6月17日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
四 愷他命、10公克、8,000元 105年7月1日某時許 林和毅 新北市○○區○○路0段00號住處 許勝峰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。

附表四：應沒收部分
編號 名 稱 數量 沒收宣告 一 甲基安非他命 3包 扣案甲基安非他命參包（驗餘總淨重柒捌點肆伍玖柒公克，含外包裝袋參只）均沒收銷燬。
二 含有第二級毒品MDMA、PMA成分之搖頭丸 54顆 扣案含第二級毒品MDMA、PMA成分之搖頭丸伍拾肆顆（驗餘總淨重壹陸點參玖零柒公克，含外包裝袋壹只）均沒收銷燬。
三 電子磅秤 1個 扣案之電子磅秤壹個；
封口機壹組；
大、小封口袋及夾鏈袋參組（共參佰個），及IPHONE 7門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
四 大、小封口袋及夾鏈袋 共3組（共300個） 五 封口機 1組 六 廠牌IPHONE7行動電話（IMEI碼：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支