臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1703,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1703號
上 訴 人
即 被 告 張世維
選任辯護人 曾柏鈞律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鄭信泰
選任辯護人 何仁崴律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 葉敏慧
選任辯護人 談恩碩律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國109年3月5日所為108年度訴字第234號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第3347號、第3759號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一、二、三及葉敏慧、張世維定執行刑部分均撤銷。

葉敏慧共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案之三星牌行動電話(序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚)、蘋果牌行動電話(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)各壹支沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、張世維、葉敏慧(張世維之妻，嗣離婚)、鄭信泰均知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠鄭信泰基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話與連晟妤聯絡交易毒品事宜後，於民國108年4月16日晚間11時50分許，在宜蘭縣○○鄉○○路00之0號0樓，交付第二級毒品甲基安非他命1兩予連晟妤，並向連晟妤收取新臺幣（下同）5萬元（起訴書誤載為4萬6千元）之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予連晟妤1次。

㈡鄭信泰另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話與連晟妤聯絡交易毒品事宜後，於108年5月10日晚間11時45分許，在宜蘭縣○○市○○路000巷0號00樓00室，交付第二級毒品甲基安非他命1兩予連晟妤，並向連晟妤收取5萬2千元（起訴書誤載為4萬8千元）之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予連晟妤1次。

㈢張世維、葉敏慧共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由張世維使用門號0000000000號行動電話與鄭信泰聯絡毒品交易事宜後，於108年4月7日某時，在張世維與葉敏慧位於新北市○○區○○路0段00號租屋處，由張世維交付第二級毒品甲基安非他命1兩予鄭信泰，先向鄭信泰收取1萬元之對價，並由葉敏慧提供其設於中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶，且以門號0000000000號行動電話與鄭信泰聯絡收款事宜後，鄭信泰再於108年4月8日凌晨存入2萬3千元至上開帳戶作為購毒對價（總計該次毒品交易之對價為3萬3千元），張世維、葉敏慧以此手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭信泰1次。

二、鄭信泰明知甲基安非他命亦屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於108年4月24日晚間10至11時許，在宜蘭縣○○鄉○○路000號民宿，無償提供少許甲基安非他命予簡有偉，以此手法，轉讓禁藥甲基安非他命予簡有偉1次。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。

而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。

查被告張世維、鄭信泰均坦承其2人於偵訊及原審之自白係出於任意性所為（本院卷第225頁、302頁），被告葉敏慧則坦承其於偵訊時之自白係出於任意性所為（本院卷第226頁），經與其他補強證據相互勾稽亦認與事實相符（詳下述），揆諸上揭說明，自有證據能力。

被告張世維、葉敏慧於本院準備程序時所持曾在警詢中自白、怕被羈押等由，難認已達自由意志遭受壓迫之效果，無從推翻其自白任意性及真實性之判斷。

二、此外，本案認定事實所憑之證據資料，檢察官、被告3人及辯護人於本院準備程序時均同意作為本案之證據(本院卷第198至206頁)，且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

從而，依刑事訴訟法第159條之5等規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實欄一㈠、㈡部分：㈠此部分事實，業據上訴人即被告鄭信泰於偵查中羈押訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（偵3347卷二第20頁反面至22頁、原審卷三第82至83頁、本院卷第305頁），核與證人即購毒者連晟妤於偵訊時所證相合（他285卷第80至81頁），且有門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證，及臺灣宜蘭地方法院108年度聲搜字第276號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵3347卷一第58至63頁）、現場監視錄影畫面（偵3347卷一第31頁、50至52頁）可憑；

又連晟妤為警查獲時，扣得其向被告鄭信泰購買之白色結晶物，經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，亦有臺灣宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵3759卷第216至220頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品108年6月27日航藥鑑字第1083789號鑑定書(原審卷一第121頁)附卷可稽，足以擔保被告鄭信泰之自白與事實相符。

㈡起訴書雖認被告鄭信泰係與同案被告張世維、葉敏慧、莊燕美等人共同販賣第二級毒品予連晟妤，惟被告鄭信泰實係向毒品上游張世維等人販入甲基安非他命後，另行販賣予連晟妤，此部分毒品交易關係僅存在於其自己與連晟妤間，已據被告鄭信泰於原審及本院審理時陳明在卷。

徵諸同案被告張世維、葉敏慧、莊燕美等人均堅決否認有何共同參與販毒予連晟妤之情事，且依證人連晟妤所述，其自始至終亦僅與被告鄭信泰一人聯繫進行毒品交易，復無事證足認確有他人共同參與，應認此部分係被告鄭信泰單獨販賣予連晟妤。

又被告鄭信泰於原審審理時已坦承其與連晟妤交易毒品，每次均可因而賺取4千元（原審卷二第306頁），其自始有藉由販賣毒品以營利之主觀犯意，亦屬昭然。

從而，此部分事證明確，被告鄭信泰販賣第二級毒品予連晟妤共2次之犯行，堪以認定。

二、事實欄一㈢部分：㈠此部分事實，業據上訴人即被告張世維於偵訊及原審（偵3347卷一第255頁反面至256頁、原審卷一第271頁）、葉敏慧於偵訊及本院審理時（偵3347卷一第199頁、本院卷第266-1至266-2頁）均坦承不諱，核與證人即購毒者鄭信泰於原審審理時所證相合（原審卷二第115至116頁），且有門號0000000000號、號0000000000號行動電話各1支扣案可資佐證，及自願受搜索同意書、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵3347卷一第161至164頁、219至222頁）、現場監視錄影畫面（偵3347卷一第26頁、33頁）、中國信託銀行帳號000-00000000000000000號帳戶存款交易明細(偵3347卷一第34頁）、行動通訊畫面照片（偵3347卷一第53至57頁）附卷可稽，足以擔保被告張世維、葉敏慧之上開自白均與事實相符。

㈡嗣被告張世維嗣辯稱係以原價轉讓甲基安非他命予鄭信泰，並無營利之犯意云云。

惟按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。

否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

又販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。

本案固未能查悉被告張世維、葉敏慧交易毒品之確切利得金額，惟被告張世維供承係於案發前不久，透過朋友介紹認識鄭信泰（偵3347卷二第53頁），被告葉敏慧與鄭信泰更少接觸，難認彼此間有何特殊情誼可言，則被告張世維、葉敏慧2人甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向上游取得毒品並聯絡交易事宜後，與鄭信泰見面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其2人無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。

參以被告張世維供承其係以80萬元向上游販入甲基安非他命1公克（偵3347卷一第206頁反面），換算平均每公克成本約800元，對照本案已實際向鄭信泰所收取之販賣對價，而被告葉敏慧則未曾就營利犯意乙節，提出任何爭執，益徵其2人與鄭信泰進行毒品買賣，確有從中營利之主觀犯意，至為灼然。

㈢按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。

其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

查被告張世維、葉敏慧於案發時為夫妻，關係密切，觀諸此部分犯罪手法，係由被告張世維與購毒者聯絡後，在被告張世維與葉敏慧之共同租屋處，與購毒者進行毒品交易，先由被告張世維向購毒者收取部分現金對價，再由被告葉敏慧提供帳戶並與購毒者電話聯絡後，向購毒者收取以存款方式支付之其餘對價。

堪認張世維、葉敏慧2人，均係以自己犯罪之意思，共同參與販毒，各自分擔實施不可或缺之內部分工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之目的，是其2人有共同犯意聯絡及行為分擔，至為灼然，自應就全部犯罪結果共同負責。

從而，此部分事證明確，被告張世維、葉敏慧共同販賣第二級毒品予鄭信泰之犯行，堪以認定。

三、事實欄二部分部分： 此部分事實，業據上訴人即被告鄭信泰於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷三第83頁、本院卷第305頁），核與證人簡有偉於原審審理時所證情節相合（原審卷二第282頁），並有現場監視錄影畫面附卷可稽（偵3347卷一第39至41頁），足以擔保被告鄭信泰之自白均與事實相符。

從而，此部分事證亦屬明確，被告鄭信泰轉讓甲基安非他命予簡有偉之犯行，同堪認定。

四、論罪：㈠被告3人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。

修正前第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

另修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告3人，此部分依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前之規定，合先敘明。

㈡按甲基安非他命除是毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，且是安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條9第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。

是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。

除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

本案被告鄭信泰所轉讓甲基安非他命之數量，顯未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權所定「淨重20公克以上」之標準，亦無同條例第9條所定情形，此部分自應適用藥事法之規定。

㈢核被告鄭信泰就事實欄一㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪；

就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

核被告張世維、葉敏慧就事實欄一㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告鄭信泰就事實欄一㈠、㈡部分；

被告張世維、葉敏慧就事實欄一、㈢部分，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告鄭信泰就事實欄二部分，其轉讓禁藥前，持有甲基安非他命之階段行為，依法律整體適用原則，不能另割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥未設處罰規定，亦不另論罪。

而關於事實欄一㈢部分，被告張世維、葉敏慧間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

關於事實欄二部分，檢察官認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更此部分之起訴法條。

被告鄭信泰所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告鄭信泰前因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第249號判處有期徒刑1年4月確定。

另因強盜及偽造文書案件，經同法院以92年度訴字第459號判處有期徒刑8年、3月確定。

上開各罪，嗣經同法院以96年度聲減字第1461號裁定部分減刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年9月確定，與另案假釋撤銷後之殘刑2年4月2日接續執行，於101年8月10日縮刑假釋出監，迄103年6月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

本案依被告之累犯及犯罪情節，其前犯暴力型犯罪，經入監執行多年，於假釋期滿後5年內再犯本案，堪認有特別惡性，且刑罰反應力薄弱，倘依法加重無違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開3罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告鄭信泰上訴意旨僅以前案所犯罪質與本案不同，率謂不宜依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，難認可採。

㈤按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 ，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

查被告鄭信泰就事實欄一㈠、㈡部分；

被告張世維、葉敏慧就事實欄一㈢部分，均曾於偵查及審判中自白，縱被告張世維嗣改口否認，揆諸上開說明，均仍有上揭修正前偵審自白減刑規定之適用，此部分爰均依該條項規定減輕其刑。

被告鄭信泰就事實欄一㈠、㈡部分，兼有刑之加重及減輕事宜，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均先加後減之。

又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

本案被告鄭信泰明知甲基安非他命為禁藥而轉讓，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，縱於偵審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而僅屬刑法第57條科刑審酌之範圍。

㈥依卷證資料所示，本案並未因被告3人之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

雖被告葉敏慧於本院審理期間提出刑事陳報狀及所附新聞資料（本院卷第267至275頁），表示曾經提出檢舉，使警方順利查獲第一級毒品海洛因等語。

惟本案被告葉敏慧等人所犯為販賣第二級毒品罪，無論所述是否屬實，均難認與本案甲基安非毒品之來源有何關聯，無從憑以獲邀上開減輕或免除其刑之寬典。

其聲請傳喚上開查獲海洛因之承辦警員劉居榮到庭為證（本院卷第277至279頁），因認無調查之必要，爰不予傳喚調查，附此敘明。

㈦按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

依本案被告3人之犯罪情節、行為惡害等，審酌其一切犯罪情狀，難認其有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度或減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

被告鄭信泰上訴意旨所舉其坦承犯行、已知悔悟、轉讓禁藥之對象為共同施毒之友人等由，均可在法定刑度或減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，其憑以主張有法重情輕之處，尚嫌無據。

㈧起訴書雖認被告鄭信泰涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟本案被告鄭信泰所犯販賣第二級毒品共2罪，均屬單獨正犯，未與共同被告張世維有何犯意聯絡及行為分擔，已見前述。

此外，查無證據足認被告鄭信泰有何參與犯罪組織之行為，此部分原應為無罪之判決，惟公訴人認與事實欄一㈠部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、撤銷改判（附表編號三）部分：關於被告葉敏慧所犯事實欄一㈢部分，原審論罪科刑，固非無見。

惟被告葉敏慧於本院審理時自白犯罪，已符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件，原審未及審酌，容有未洽。

被告葉敏慧提起上訴，主張其有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯云云，尚無足採，業據本院論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決此部分既有上揭未洽之處，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告葉敏慧應知毒品危害人之身心健康甚鉅，竟無視嚴刑竣法及毒品之危害性，以上述手法與張世維共同販賣毒品，足以散播毒害，危害國民健康、社會治安及風氣，並考量其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、分工情形、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案被告葉敏慧所有之蘋果牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)及共犯張世維所有之三星牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，為供其販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

六、駁回上訴部分：關於被告鄭信泰所犯事實欄一㈠、㈡、事實欄二；

被告張世維所犯事實欄一㈢部分，原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告鄭信泰、張世維無視法律嚴禁及毒品之危害性，竟販賣、轉讓甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，考量犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓之數量、素行狀況、犯罪後之態度，兼衡其2人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，對被告鄭信泰量處有期徒刑3年8月（共2罪）、7月，並定其執行刑為有期徒刑5年6月，對張世維分別量處有期徒刑3年6月。

且說明：㈠扣案被告鄭信泰所有之三星牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1枚）、被告張世維所有之三星牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)及共犯葉敏慧所有之蘋果牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚)，為供其等販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

㈡被告鄭信泰因犯事實欄一㈠、㈡所取得之販毒對價5萬元、5萬2千元；

被告張世維因犯事實欄一㈢所取得之販毒對價3萬3千元，屬其2人之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

㈢其餘扣案物品，因無證據足認與本案有關聯，或欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。

經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑及所定執行刑亦稱妥適。

被告鄭信泰上訴意旨，主張累犯應不予加重，且應依刑法第59條酌減其刑云云，均不足採，業經本院論駁如上。

被告張世維上訴意旨，未具體指摘原判決行使量刑裁量權有何違法或不當情事，空言請求從輕量刑云云，亦無足取。

從而，被告鄭信泰、張世維之上訴均無理由，應予駁回。

參、原判決關於被告張世維、葉敏慧於108年4月16日、108年5月10日販賣第二級毒品（附表編號一、二）部分：

一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，否則即有同法第379條第12款所定未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。

二、本件檢察官起訴被告張世維、葉敏慧於108年4月16日、108年5月10日所涉之犯罪事實，為渠2人與鄭信泰、莊燕美共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於108年4月16日晚間11時50分許、108年5月10日晚間11時45分許，在宜蘭縣○○鄉○○路00之0號0樓、宜蘭縣○○市○○路000巷0號00樓00室，先後2次販賣甲基安非他命予連晟妤（A事實）。

惟原判決關於被告張世維、葉敏慧於108年4月16日、108年5月10日所為部分，係認渠2人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於108年4月16日晚間10時許、108年5月10日某時，在新北市○○區○○路○段00號、新北市○○區○○路0段000號00樓之0，先後2次販賣甲基安非他命予鄭信泰（B事實），此觀起訴書附表編號1、2及原判決事實欄二㈠、㈡所載甚明。

A、B事實之犯罪時間、地點、販毒對象均不相同，且無實質上或裁判上一罪之關係可言，顯係各自獨立之不同事實。

是原判決就起訴效力所未及之B事實而為審判，為訴外裁判，自有可議。

被告張世維、葉敏慧上訴意旨固未指摘及此，惟原判決此部分既有違法之處，仍應由本院撤銷之。

至於起訴書所載A事實，原判決漏未處理，訴訟關係仍繫屬於原審法院，不在本件審理範圍，應由原審法院補判，併此敘明。

肆、被告葉敏慧經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（本院撤銷部分）：
編號 原審判決主文 原審判決事實 一 張世維共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之張世維所有之三星牌行動電話(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)壹支及葉敏慧所有之蘋果牌行動電話(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)壹支，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉敏慧共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案張世維所有之三星牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)及葉敏慧所有之蘋果牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)，均沒收。
原判決事實二之㈠張世維、葉敏慧部分 二 張世維共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案之張世維所有之三星牌行動電話(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)壹支及葉敏慧所有之蘋果牌行動電話(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)壹支，均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉敏慧共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案張世維所有之三星牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)及葉敏慧所有之蘋果牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)，均沒收。
原判決事實二之㈡張世維、葉敏慧部分 三 葉敏慧共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案張世維所有之三星牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)及葉敏慧所有之蘋果牌行動電話壹支(序號：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡壹枚)，均沒收。
原判決事實二之㈢葉敏慧部分