臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1706,20200804,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1706號
上 訴 人
即 被 告 林豊承


選任辯護人 高傳盛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第605號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第32501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林豊承犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，毛重：壹點柒壹玖零公克、淨重：壹點伍貳壹貳公克、驗餘量：壹點伍貳零貳公克）及行動電話壹支（廠牌IPHONE6，搭配門號0000000000號，含SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、林豊承明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品牟利之犯意，於民國107年10月8日某時許，在其所有搭配門號0000000000號行動電話（廠牌：IPHONE6、正面白色邊、背面金色，IMEI：00000000000000號）上網連線通訊軟體「Wechat（微信）」中之「三蘆效率禁聊禁廣」群組中，以暱稱「吾來了」刊登以「小姐有需要可找」之販賣毒品愷他命之暗語內容，經新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏，發現上情，即喬裝買家以附表所示對話內容與其聯繫買賣毒品愷他命事宜，談妥毒品愷他命4公克，金額4800元，雙方約定於107年10月9日晚間10時，在新北市○○區○○路000號前交易，林豊承依約到場後，即自皮夾中取出愷他命1包（淨重1.5212公克、驗餘淨重1.5202公克）交付予喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員莊立群，莊立群則將4,800元交付予林豊承收受，並表明警職身分，旋遭警查獲，林豊承並因員警莊立群並無購買之真意而販賣未遂。

警方當場扣得第三級毒品愷他命1包，及上開行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等)，檢察官、上訴人即被告林豊承（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時對於證據能力均表示無意見，即均未爭執證據能力(本院卷第67至69頁)，迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議；

復無事證可認公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據亦相符合；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及依第158條之4之解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱(見偵查卷第11至15頁，本院卷第66、93頁），核與證人即承辦員警莊立群證述相符（見偵查卷第275至276頁，原審卷第117至131頁），且扣得第三級毒品愷他命1包、搭配上開門號行動電話1支（廠牌：IPHONE6，含SIM卡1張）等物，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及刑事案件現場、扣案物照片及被告與承辦員警利用行動電話下載微信通訊軟體對話內容翻拍照片、新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表，及臺灣新北地方檢察署108年2月22日勘驗該門號行動電話之勘驗報告均在卷可按（見偵查卷第20至24、30至46、77至266頁），扣案白色晶體1包（含袋重1.7公克），經初步檢驗並送鑑定均呈有愷他命陽性反應（毛重1.7190公克、淨重：1.5212公克，驗餘重：1.5202公克），有新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、查獲毒品案重量鑑定證明書、檢驗照片，及臺北榮民總醫院107年11月16日出具毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵查卷第26至27、47至49、74至75頁），足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品為違法行為，無法公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，即便為相同價格，予以分裝或減少其份量，亦能從中獲利，而販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於遭查獲移送法辦之風險。

本案承辦警員為被告透過網路刊登販售訊息偶然結識之買家，雙方並無任何親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。

參以被告於警詢時供稱：所刊登訊息中「小姐」之意即為毒品愷他命，因為有多的所以就拿出來賣，販賣毒品愷他命1包約可獲利100元等語（見偵查卷第13至14頁），足見被告確有藉販售愷他命毒品從中獲利之營利意圖，亦堪認定。

(三)綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

（一）毒品危害防制條例修正之新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下： 1、毒品危害防制條例第4條第3項規定部分：修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

2、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，則本案被告於原審審理中並未自白犯行，如依修正後規定，則與「歷次審判中均自白」之要件不符，而不適用，顯較不利於被告，是以修正前規定對被告較有利。

應適用修正前該條例第17條第2項規定。

3、本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

（二）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。

員警因執行網路巡邏發現被告在公開聊天室中張貼販賣毒品之暗語，而有可疑，為查緝犯罪，並無購毒之意，而與被告聯繫買賣毒品數量、金額及約定時間、地點等，為警方依其職務偵查犯罪而為，並不具購毒之真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

則本件被告為販賣第三級毒品犯行前雖持有第三級毒品，然被告為警查獲時，所扣得第三級毒品愷他命1包，含袋重為1.7公克，如前所述，可認扣案之第三級毒品1包之純質淨重並未達20公克，並依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之情形。

（三）刑之減輕： 1、未遂犯：被告已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定：被告犯後僅於偵查及本院審理時就本件販賣第三級毒品未遂之犯行自白不諱（見偵卷第71頁，本院卷第66、93頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

3、刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成國家社為治安等問題，並衍生家庭問題，因之政府多年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識正常且有社會經驗之成年人，對此自不能諉為不知，本件雖僅查獲被告1次販賣毒品未遂犯行，但被告於本件犯行查獲前之107年7間，已因販賣第三級毒品未遂罪，為警查獲，並經原審法院於108年3月26日以107年度素字第1168號判決處有期徒刑1年11月，緩刑5年確定，及本案查獲後之108年2月28日又遭查獲再販賣第三級毒品之犯行（2罪），經本院以109年上訴字第309號判決將原判決撤銷改判有期徒刑3年8月（2罪），應執行有期徒刑4年（尚未確定）， 有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第51至53頁），可認被告多次販賣第三級毒品遭查獲，並均判處徒刑，竟仍為賺取販賣毒品差額之利益，一再鋌而走險，可認利益不低，且毫無顧及其所為對國家、社會秩序、治安之影響，尚難因本次犯行僅查獲1次，所扣得毒品本件被告犯行客觀上足以引起一般同情有堪憫恕之處云云，並不足採，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條減刑，為不可採。

三、原判決撤銷之理由：原審論罪科刑，固非無見。

惟查：

（一）本件查扣第三級毒品愷他命1包淨重1.5克，有扣押物品目錄表及臺北榮民總醫院出具毒品成分鑑定書記載明確，且觀卷內亦無證據可認被告所持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上，是依修正前毒品危害防制條例第11條持有第三級毒品如未逾純質淨重20公克以上，則無處罰之明文規定，則原判決認被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪云云，顯有未洽。

（二）又被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行於偵查中及本院審理中自白其販賣第三級毒品未遂之犯行，原審未及審酌其於本院中坦承認罪之事實，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未洽。

（三）本件扣案第三級毒品愷他命1包，所盛裝第三級毒品之透明夾鍊袋1個，因其直接與所盛裝之第三級毒品接觸，該等包裝袋上因而沾附第三級毒品，難以完全析離，故亦應同視為違禁物，自應併依刑法第38條第1項規定沒收，原審未予宣告沒收，亦有未當。

（四）被告上訴自白犯行，並稱已有正當職業有改過，給予自新機會，從輕量刑等語，及辯護人以被告於偵查及本院中已自白犯罪，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定應減輕其刑部分，為有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、量刑及沒收：

（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品之行為，助長施用毒品惡習，並足以使購買之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法之行為，應予以非難，惟本次犯行尚未賣出即為警執行網路巡邏查獲，犯後於警詢及本院審理中雖均自白犯行，但於檢察官偵查及原審審理中不僅否認犯行，甚至誣指承辦員警多人對其刑求恫嚇逼其自白云云之犯後態度（見偵查卷第61頁，原審卷第55至56頁），原擬出售毒品金額為4800元，數量約為1.5公克，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品種類，被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（二）沒收： 1、扣案愷他命1包，經送鑑定確驗出含有第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可按，已如前述，而用於包裝上開毒品愷他命之夾鍊袋，其上必沾黏附該毒品殘渣，應整體均視為違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，則不另宣告沒收，附此敘明。

2、扣案搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張，廠牌：IPHONE，顏色：正面白色邊、背面金色）1支，為被告所有並供其為前開犯行下在通訊軟體張貼販賣毒品訊息即予買家聯繫所使用之工具，業據被告於警詢供陳在卷，並有相關對話翻拍照片在卷可憑，亦應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3、扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌IPHONE行動電話，顏色：黑色）部分，雖為被告所有，但被告否認用以供犯本件犯行使用之工具，卷內亦無證據可認該黑色行動電話為被告供犯罪使用之物，故不予宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第一庭審判長 法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：被告為販賣第三級毒品與員警喬裝買家聯繫內容：
以下被告暱稱「吾來了」，員警暱稱「WWE」
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 │W W E ：小姐多少              │
 │吾來了：你哪裡                │
 │        12                    │
 │W W E ：迴龍4 OK？            │
 │吾來了：（語音）              │
 │W E E ：多少 可以外送嗎       │
 │吾來了：（語音）              │
 │W E E ：外送算多少            │
 │吾來了：4個12 外送5000        │
 │W E E ：我自取 去哪拿         │
 │吾來了：三重 4800             │
 │W E E ：好                    │
 │吾來了：多久到                │
 │W E E ：好                    │
 │......（略）                  │
 │W E E ：剛到新莊 到了跟你說   │
 │吾來了：到哪裡了              │
 │        你知道徐匯國中的吧    │
 │W E E ：我到三重國小捷運站    │
 │吾來了：來徐匯                │
 │        4位嗎？               │
 │W E E ：對 剛講48齁           │
 │吾來了：到了拍給我看          │
 │......（略）                  │
 │W E E ：（傳送照片）到了      │
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