臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1713,20200820,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1713號
上 訴 人
即 被 告 鍾鎮㠙



選任辯護人 周佳弘律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1127號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32332號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鍾鎮㠙犯傷害罪，處有期徒刑參年。

事 實

一、鍾鎮㠙於民國108年10月9日至新北市○○區○○街000號之成軒便利商店，向該商店之老闆娘陳秀桂商借金錢，遭陳秀桂拒絕後，心生不滿，竟基於傷害之犯意，於翌日（即同年月10日）10時23分許，至該便利商店門口撿拾置於門口盆栽旁之石塊後，向店門口之陳秀桂佯稱欲購買啤酒，並尾隨陳秀桂走進店內，趁陳秀桂在店內冷藏櫃前彎腰拿取啤酒，而未注意其舉動之際，持石塊自陳秀桂之左側朝頭部、頸部接續毆擊合計13下，致陳秀桂癱倒於地，並受有頭部外傷併頭皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之傷害，鍾鎮㠙則隨即逃離現場。

嗣因陳秀桂之配偶邱垂章在櫃檯休息，聽見陳秀桂之呼叫聲後起身察看，發現陳秀桂受有上開傷勢，遂報警處理，始悉上情。

二、案經陳秀桂訴由新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鍾鎮㠙及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第100至101頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開傷害之犯罪事實，業據上訴人即被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第98、99、125頁），而被告持石塊毆擊告訴人之事實，已據證人即告訴人陳秀桂、證人即告訴人之配偶邱垂章於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷第15至22頁、第139至140頁、第159至160頁），並有三峽分局監視錄影器影像截圖畫面、犯案工具照片、被害人傷勢照片、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）108年10月18日乙種診斷證明書、三峽分局109年2月10日新北警峽刑字第1093603902號函檢附之刑案現場勘察報告在卷可稽（見偵卷第51至77頁、第109至110頁、第163至168頁，原審卷第235至262頁），復經原審法院勘驗案發現場監視器錄影光碟並製有勘驗筆錄可考（見原審卷第195至208頁）。

㈡公訴意旨雖認被告因不滿於案發前一日向告訴人借錢遭拒，即基於殺人之故意，於翌日至該便利商店門口撿拾置於門口盆栽旁之石塊後，向店門口之告訴人佯稱欲購買啤酒，並尾隨告訴人走進店內，趁告訴人在店內冷藏櫃前彎腰拿取啤酒，而未注意其舉動之際，持石塊自告訴人之左側朝頭部、頸部接續揮打合計13下，嗣告訴人送醫急救後始倖免於死，因認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

訊據被告固坦承以石塊毆擊告訴人之事實，然堅決否認有殺人之故意，辯稱：我是因為一時氣憤才拿石塊去毆打告訴人，但我沒有要殺她的意思等語。

經查：⒈刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例可資參照。

是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖均可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非得僅執其一據為判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，而應綜合各項因素予以全盤斟酌判斷。

又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

⒉關於被告持石塊攻擊告訴人之動機，被告於偵訊、原審及本院審理時供稱：我前一天去該店跟告訴人和她先生借錢，因為先前我跟他們是鄰居，她先生不借就算了，告訴人跟我說我好手好腳的連500元都沒有，不去工作還四處跟人借錢，我隔天喝了酒也有施用毒品，越想越生氣，所以才去找她，這是我第一次跟告訴人借錢等語（見偵卷第89、147頁，原審卷第102、187頁，本院卷第98頁）；

而證人即告訴人於偵查中證稱：我後來想起來被告於前一日中午有來店內向我借錢，因為被告之前租房在雜貨店附近，這是被告第一次向我借錢，因為剛好有人送貨來，我就沒有理被告，被告就離開等語（見偵卷第160頁）；

另證人即告訴人之夫邱垂章於偵查中證稱：被告前一日有來向我老婆借錢，但我老婆說沒錢借給他，我們也不認識被告，被告第二日就來店裡等語（見偵卷第139頁）。

足見被告供稱係因前一日至告訴人夫妻經營之商店欲向告訴人借錢遭拒，且遭告訴人夫妻言語譏諷，然依告訴人及被告所述，被告於案發前日係第一次向告訴人借錢，並非經常前往索款或糾纏，且以告訴人及證人邱垂章所證，似未指證被告於前一日借款未果時，雙方有何言語衝突或不悅，則雖被告供稱借款未果時遭告訴人譏諷「好手好腳的連500元都沒有」、「不去工作還四處跟人借錢」等語，因而心生不滿、下手攻擊，然被告與告訴人原無深仇大恨，被告於案發前一日僅係第一次借款而遭告訴人拒絕，被告縱對告訴人有所不滿，是否僅因此一言語刺激之理由，即使其萌生奪取謀害告訴人性命之殺人動機，實有疑義。

⒊依原審勘驗告訴人經營之便利商店內外監視器影像畫面結果，可知被告係先於店門口左右察看、稍作停留後，從門口盆栽旁撿起石塊，並藏放在身體右側後走入店內，趁告訴人彎腰拿取啤酒而未注意被告舉動之際，先自告訴人左側以石頭朝告訴人後腦勺揮擊2下，告訴人遭擊中後隨即癱坐在一旁，被告見狀復朝告訴人頸部及頭部揮擊11下，致告訴人倒地後離去，有原審勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷可稽（見原審卷第197至208頁）；

告訴人遭被告以石塊毆擊後，其身著衣服及店內地面均留有大片血跡，有現場照片可證（見偵卷第109頁）；

另被告自店門口盆栽旁所拾取並持以毆擊告訴人之石塊，係具有一定之大小及質量，有該石塊之照片3張存卷可參（見偵卷第73至75頁）。

固可認定被告係持質地堅硬之石塊朝告訴人之頭部及頸部毆擊多下，致告訴人受傷倒地。

然查，告訴人經送醫治療後，經診斷受有頭部外傷併頭皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之傷害，其108年10月10日案發當日於10時47分至急診就診，經傷口縫合手術後於同日22時51分出院，嗣於108年10月11日及同年10月18日至門診診治，醫師囑咐建議受傷後須休養7天等情，有恩主公醫院診斷證明書在卷可憑（見偵卷第167頁），堪認告訴人雖遭被告以石塊毆擊，而有頭部外傷併頭皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之傷勢，然並無受有腦震盪、頭骨骨折破裂或其他更為嚴重之傷勢，且經傷口縫合手術後即於同日晚間出院，並無住院、留院觀察或經送往加護病房等危及生命之情事。

被告雖係持石塊攻擊，且攻擊之部位為人體較為脆弱之頭部及頸部，惟造成之傷勢程度並非足以危害告訴人之性命，能否謂被告主觀上具有殺害告訴人之意，客觀上並基於殺人之意而為足以取人性命之攻擊行為，亦非無疑問。

⒋刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。

前者為直接故意，後者為間接故意。

惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同，行為人除需對於構成犯罪事實「明知」或「預見」而無認識之欠缺外，尚須具備「使犯罪事實發生」或「容認其發生（不違背其本意）」之要件，始足認定具有犯罪之故意。

被告雖曾陳稱：知道持石頭攻擊人之頭部，可能會導致人死亡之結果等語（見偵卷第89、124頁），並曾於原審審理時就被訴殺人未遂之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第188頁），然觀諸被告自偵訊、原審及本院審理時，仍一再供稱僅是要給告訴人教訓、想出一口氣，不知道或沒想過告訴人可能會死掉等語，而否認具殺人故意（見偵卷第124頁，原審卷第104、188頁，本院卷第98、99、125頁）；

而縱被告對於持石塊毆擊告訴人頭部及頸部多下有可能造成告訴人死亡一事，有所知悉或預見，然依前述說明，本案之客觀事證尚難認被告有使告訴人發生死亡結果之意欲，或被告對於告訴人死亡結果具有「容認其發生」或「其發生不違背其本意」之不確定故意，自不得認定被告具有殺人之故意。

⒌綜上各情，被告與告訴人之間僅因前一日借款未果，被告因而心生不悅，然雙方間並無深仇大恨，被告又無其他殺害告訴人之動機，本件復無其他積極證據可資證明被告毆擊告訴人之際，其有何殺人之直接故意或不確定故意存在。

被告係持石塊毆擊告訴人頭部及頸部多下，以該石塊材質之堅硬程度及被告為一成年男性，若被告確有殺人之故意，持該石塊毆擊被害人而置告訴人於死，或使其受有嚴重傷害，應非困難之事，然告訴人遭毆擊後係受有頭部外傷併頭皮撕裂傷8公分、頸部挫傷之傷害，傷口經縫合後即於當日出院，並無危及或影響生命之情事，亦未造成告訴人重大傷害，足徵被告辯稱並無欲使告訴人死亡之意等語，並非全無可採。

本件依卷內各項直接、間接證據，審酌被告與告訴人平日之關係、衝突之原因、被告行兇之動機；

被告以石塊毆擊告訴人頭部及頸部之部位，雖有使人發生性命危害之可能，然客觀上被告所造成之傷害程度有限，並無造成告訴人生命之危險等一切客觀情狀，因認被告應僅具傷害之犯意，尚難僅憑被告係持具相當重量之石塊，且攻擊部位係告訴人之頭部及頸部，即認被告有殺人之直接故意或不確定故意，從而，尚不得論以殺人未遂罪刑，而應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，業如前述，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條而為審理。

被告持石塊向告訴人毆擊多次之行為，係出於單一傷害故意，且係在密接之時、地而為，依一般社會觀念難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯之包括一罪。

㈡刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」

然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1197號、第426號各判處有期徒刑8月確定，並經同院以105年度聲字第4503號定應執行有期徒刑1年，於106年4月28日假釋出監付保護管束，於同年9月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

然斟酌前案與本案顯非同一罪質案件，實難僅憑被告5年內復犯本件，遽認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，倘因而一律加重最低本刑，將致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前揭解釋文意旨，爰不依累犯規定加重其刑。

㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項固分別定有明文。

又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第5297號、第5544號、第6368號判決意旨參照）。

查被告於原審主張其於案發前有飲酒與施用毒品之行為，辯護人並請求釐清被告為本案犯行時之責任能力，經原審囑託亞東紀念醫院鑑定被告於本案犯罪行為時之精神、心智狀態，由該院醫師與被告進行會談後，綜合案情經過、被告個人史及疾病史、身體及神經學檢查、心裡衡鑑、精神狀態檢查等資料，鑑定結果認為被告於犯案當時，雖不排除因案發前不久施用海洛因及飲酒等行為導致案發當時處於「鴉片中毒」與「酒精中毒」之狀態，然對其精神狀態之影響有限，因此被告於犯案時之刑事責任能力未達明顯缺損之程度等節，有該院109年1月15日精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第147至161頁）。

而上開鑑定報告乃具專門知識之精神科專科醫師所做成，該鑑定結果足以憑採，堪認被告於行為時，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，本件尚無刑法第19條規定之適用，併予敘明。

三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告僅具有傷害之故意，應論以普通傷害罪，原審未察，認被告係基於縱使告訴人因遭其持石塊攻擊頭部、頸部而可能發生死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意而為本案犯行，以殺人未遂罪予以論罪科刑，尚有未合。

被告上訴主張其不具殺人犯意，應論以傷害罪等情，尚有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。

㈡爰審酌被告因告訴人拒絕借貸而心生不滿，竟於告訴人經營商店之白晝營業時間內，進入店內持石塊毆擊告訴人之頭部、頸部，造成告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、頸部挫傷之傷害，嚴重影響社會治安，兼衡被告前有竊盜、毒品等多項前案（參卷附本院被告前案紀錄表），素行非佳，其自陳係國中畢業，已離婚、育有3名子女，先前擔任過西點麵包師傅，本案犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷害之部位及傷勢程度，暨被告犯後雖坦承客觀事實，然迄今未與告訴人和解或取得諒解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項之刑。

又被告犯罪所用之石塊，並未扣案，且依被告於供稱：石塊是在商店門口盆栽旁撿到的等語（見原審卷第189頁），難認該石塊係被告所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。