臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1727,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1727號
上 訴 人
即 被 告 陳俊宏


選任辯護人 劉貹岩律師
上 訴 人
即 被 告 余宗憲



選任辯護人 趙子翔律師
何孟樵律師
陳建宏律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第640號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3330號、108年度少連偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年陸月。

扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○0○0○○○○○號）及仿造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○0○0○○○○○號）均沒收。

甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾月。

犯罪事實

一、甲○○於民國108年6月9日晚間，在新北市瑞芳區金如意卡拉OK與己○○有口角糾紛而遭毆打，甲○○之友人高亞聖以電話通知戊○○前往金如意卡拉OK，謀議欲向己○○尋釁。

適於4至5年前，曾有綽號「昌哥」之成年男子寄放背包1只在戊○○住處內，戊○○即於出門前，開啟該背包，見背包內置有具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000，下稱A1手槍）1支、具殺傷力仿美國INTERDYNAMIC廠KG-99型口徑9×19mm制式半（全）自動手槍製造之仿造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000，此手槍外觀類似衝鋒槍，下稱A2手槍）1支，（扣案手槍2支下稱本案手槍2支），及適用於本案手槍2支之子彈數顆，戊○○即基於持有上開具殺傷力之手槍及子彈之犯意，持有本案手槍2支及子彈數顆，並攜往金如意卡拉OK而與甲○○會合。

甲○○知戊○○持有本案手槍2支及子彈，仍與戊○○及某姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）謀議，而基於持有具殺傷力手槍及子彈、及殺人之共同犯意聯絡，由戊○○將A2手槍及適用於A2手槍之子彈數顆，交由甲男持有，甲○○、戊○○、甲男、及不知詳情之俞博皓、徐立仁、高亞聖、吳忠信、周文鴻、吳國偉、陳振緯（以上7人均經檢察官另為不起訴處分），少年吳○諺、嚴吳○昱（少年部分，均另由原審法院少年法庭審理），即分別乘車或騎乘機車，於108年6月10日午夜1時許，前往己○○友人即乙○○之新北市○○區○○○○路00號住處（下稱本案住處）前，原分別在本案住處大門前及屋內客廳之乙○○、己○○及渠等友人，因聽聞對方在外叫囂，即分別往屋內客廳內側閃避，甲○○先在本案住處前，手持球棒打狗，並朝本案住處屋內前進，乙○○之友人吳思漢（音同）則於本案住處客廳置物櫃內，取出可發射辣椒水之空氣槍1把，朝屋外發射，欲阻止甲○○、戊○○、甲男及其他同行之人進入，甲○○、戊○○及甲男均知悉本案住處內對方多人均在本案手槍2支射程可及範圍內，可預見若朝屋內開槍，極可能會因近距離之強大殺傷力，而擊中屋內某人身體重要部位而造成死亡之結果，竟不顧此後果之發生，而基於殺人之不確定故意，在本案住處大門前，由戊○○及甲男分別取出A1手槍、A2手槍，分別持槍朝屋內射擊數槍，甲○○嗣則持球棒衝進屋內（侵入住宅部分未據告訴），欲攻擊屋內之人，乙○○則手持置物櫃阻擋甲○○之攻擊。

嗣戊○○亦持A1手槍進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），延續先前之殺人犯意，接續在本案住處客廳，往前射擊數槍，其中一槍射中丙○○之腹部。

因戊○○及甲男持槍射擊之行為，致己○○受有腹部穿刺傷併小腸及腸系膜穿孔、第三腰椎及胸骨骨折等傷害，丁○○受有右膝槍傷合併右股骨粉碎性骨折及軟組織嚴重受損等傷害、丙○○受有左小腿槍傷合併左側脛骨幹開放性骨折、右側腹槍傷之傷害。

甲○○、戊○○及甲男嗣旋即逃離現場。

警方據報於同日在上開乙○○住處扣得已擊發之彈殼及彈頭等物，復於同日下午，分別拘提戊○○、甲○○到案，並扣得戊○○持有之本案手槍2支。

二、案經己○○、丁○○、丙○○告訴新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告戊○○（下稱戊○○）坦承持有手槍2支及其子彈之犯行，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人犯意云云。

其辯護人則辯護略以：戊○○持槍係為防身之用，僅係見對方開火，而胡亂開槍反擊，並未針對特定人瞄準，實無殺人故意。

戊○○在屋內平舉槍頭並略壓低之開槍動作，顯係對準室內傢俱及牆壁開火，並非針對被害人，且戊○○未瞄準人體生命中樞所在之頭、胸部射擊，而係壓低彈道，避開人體重要部位，難認戊○○有殺人之故意。

且丙○○倒地難以移動，已無反抗之力，戊○○自可瞄準頭、胸部位加以射擊，取其性命，何必射擊其腹部？果係因當時未能一槍擊中頭、胸部位，戊○○仍有彈藥、丙○○無法逃離之情形下，戊○○自可繼續追擊、再次開槍射擊。

然戊○○胡亂射擊後，立即轉身離去，顯無殺人之意，應認戊○○此部分僅構成過失傷害罪云云。

另訊據上訴人即被告甲○○（下稱甲○○）則矢口否認本案犯行，辯稱：伊不知戊○○有攜帶手槍云云，其辯護人亦辯護稱：陳振緯已於審判中證述戊○○並未提及其有帶手槍，無人知道戊○○有帶槍，而甲○○並未出言稱「打給他死」，縱若有此言，僅係互罵之語云云。

然查：㈠戊○○就其持有手槍2支及子彈部分，已分別於於警詢、偵查、原審及本院審理中均供認不諱。

扣案之手槍2支經送鑑定結果為：⒈送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，即A1手槍)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即A2手槍)，研判係仿造手槍，為仿美國INTERDYNAMIC廠KG-99型口徑9xl9mm制式半（全）自動手槍製造，槍號為742615，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

有新北市政府警察局現場勘察報告所附內政部警政署刑事警察局108年9月20日鑑定書可佐（見原審卷第175、283頁）。

又戊○○及甲男持本案手槍2支擊發子彈之行為，致己○○受有腹部穿刺傷併小腸及腸系膜穿孔、第三腰椎及胸骨骨折等傷害，丁○○受有右膝槍傷合併右股骨粉碎性骨折及軟組織嚴重受損等傷害、丙○○受有左小腿槍傷合併左側脛骨幹開放性骨折、右側腹槍傷之傷害，已據己○○、丁○○及丙○○分別於審判中證述在卷，並有渠等分別於基隆長庚紀念醫院、汐止國泰綜合醫院之診斷證明書共4紙可憑（見3330號偵卷㈠第351、353、355、519頁），益證本案手槍2支擊發之子彈，可以貫穿人體皮膚，顯見本案手槍2支及經戊○○及甲男擊發之子彈具有殺傷力。

再者，警方於乙○○住處內及大門外，共採集A1手槍射擊後留存之彈殼7顆，A2手槍射擊後留存之彈殼7顆（理由詳後述），足見戊○○原應至少持有可供A1手槍、A2手槍擊發之子彈各7顆，足證之自白與事實相符。

是戊○○非法持有具有殺傷力之手槍2支及子彈之犯行明確，堪以認定。

㈡經原審當庭勘驗本案住處屋內及屋外之監視錄影畫面檔案，勘驗結果為：⒈屋內監視錄影畫面結果：①原有5人分散坐於沙發，後約6人進門站立於客廳，一群人聽坐於沙發上之灰色上衣平頭男子說話。

②原本坐於沙發上之人起身，與其他站立之人向後退向畫面右下方，屋外有4人(其中穿白色短上衣黑短褲男子，以下稱：編號10男子)衝進客廳後，將大門關上。

③編號10男子從畫面左側置物櫃子拿出槍支1把，嗣開門，持槍平舉朝門外開大約4槍，嗣又再朝門外平舉再開1槍。

④門外有身穿橘色短上衣、白短褲男子（即：甲○○，下稱編號1男子）持棒球棒打狗，編號10男子開完槍後向房內(即畫面右下方)退去。

編號1男子一邊持球棒打狗，一邊朝門內客廳方向前進。

⑤編號1男子持球棒進門，朝灰色上衣平頭男子（即：乙○○）揮棒，灰色上衣平頭男子拿木箱做防護，灰色上衣平頭男子擲木箱擊中編號1男子，嗣又飛出一把黑色椅子砸向編號1男子。

⑥深灰色背心長上衣短髮男子（即：戊○○，下稱編號3男子）右手持黑色短槍與編號4男子走進客廳，2人復回頭走出大門。

⑦編號2男子（即：陳振緯）在門口徘徊，走入客廳以手指向前指一下後，走出大門，並有做出向屋外舉手的動作。

編號3男子右手持黑色短槍，快步跑進門內客廳，編號2男子跟在編號3男子後方，編號3男子以右手平舉做出約開5槍動作，槍頭有略壓低，其中三次槍枝有冒出煙火，之後編號2男子將編號3男子拉出大門。

⑧編號1男子右手持球棒由畫面右下側半跌向畫面左側，後坐於黑色櫃前，復走向門邊。

⒉屋外監視錄影畫面結果：①有4人在屋外抽菸，畫面上方有2輛小客車停靠於白色轎車後方，上開4人見轎車方向有一群人過來的後，即快步竄入門內。

而編號1男子、編號2男子在前，2人持球棒走向本案住處大門，後方有數人尾隨。

②編號5男子手持白色袋狀物及條狀物朝左下方大門方向噴液體，編號1男子及編號2男子持球棒在門外打狗。

③編號3男子在白色轎車前裝彈匣，復朝編號2男子方向跑去，往前開一槍；

編號9男子（即：甲男）從包包內取出槍枝，於畫面時間01：09：13（以下之時間，均以數字略稱「時：分：秒」）朝門開一槍，於010917再朝同方向開一槍。

④於010914至010918，編號3男子右手持黑色短槍，以右手平舉，朝前方大門方向，射擊約3槍⑤編號1男子打完狗後，持球棒走入屋內，編號9再朝前方開一槍。

⑥嗣編號2、3、4男子均有進出本案住處之動作。

以上各節，均有原審108年11月4日勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取畫面照片可佐（詳見原審卷一第306頁以下、第311頁以下）。

從而，①被告2人前往本案住處，甲○○於進入本案住處前，即已持球棒在手，甲○○率先進入本案住處持球棒欲攻擊屋內之人。

②戊○○在本案住處大門前及本案住處客廳內，均有持A1手槍開槍之行為。

③甲男在本案住處大門前，有持A2手槍開槍等事實，均甚為明確。

㈢按殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

又殺人犯意固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意之絕對標準，然得審酌事發當時情況，深入觀察行為之起因，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀，予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。

A1手槍及A2手槍均為具有殺傷力之槍械，且戊○○持A1手槍在本案住處大門外朝本案住處內射擊數槍、又在本案住處客廳內射擊數槍之等事實，均已如前述。

而己○○於原審審理時證稱：「我坐在背向大門口的沙發上，大門在我旁邊，因為聽到外面有幹譙的聲音，我們的人衝進來說『他們過來了』，然後就有幹譙聲及槍聲，大家站起來往裡面跑，因為我坐在靠近大門口，我跑在比較後面，我跑到裡面的時候，就覺得痛，應該是在跑的過程中，由背後中彈」等語（見原審卷第430、431、436頁）。

丁○○於原審審理時證稱：「我是坐在面對大門口的位置，我往水族箱的方向跑時，腳就很痛，我知道我已經中彈了，跑到水族箱那邊的時候，剛好餐桌旁邊有一排椅子，我就躺在椅子上。

我中槍時，開槍的人還沒進到屋內」等語（見原審卷第336、337、346、347頁）。

丙○○於原審審理時證稱：「當時我站著，我聽到外面有一群人過來，我準備跟其他人一起往屋內後側走時，我的腳就中槍。

我中槍時，對方還沒有進來屋內，我因為中槍躺在地上，我的腳沒有力氣起來，我還有聽到槍聲，然後有一個白色衣服的人就拉著槍手進來，他就比著我說『打乎死』（台語），然後那個槍手就對著我開，我腹部又中槍」等語（見原審卷第348、354、355頁）。

就對方於進入屋內前，即已先在屋外朝屋內射擊，嗣又有人（即戊○○）進入屋內持槍射擊等各節，己○○、丁○○及丙○○於審判中所述互核相符，亦與原審上開勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取畫面照片所示相符。

且經警於現場勘查並鑑定比對結果：⑴其中彈頭2顆（證物編號〈以下編號，均為證物編號〉13現場浴室門口、編號19現場水族箱後方)及彈殼7顆（編號4、6、7、11均在現場屋外路面採得、編號16現場大門內側、編號17現場大門內側、編號42現場客廳沙發下)，其來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由A1手槍所擊發；

⑵其中包衣1個（編號25-1現場客廳牆面字畫旁牆面)、彈頭1顆（編號27-1現場櫥櫃)及彈殼7顆（編號1、2、3、5、8、9、10編號均在現場屋外路面採得)，其來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由A2手槍所擊發，此有新北市政府警察局現場勘察報告及所附之內政部警政署刑事警察局108年9月20日鑑定書各1份可佐（見原審卷第187至189、283頁）。

依上開現場勘察報告及鑑定書所示，戊○○於現場持用之A1手槍射擊後留存在現場之彈殼有7顆，其中4顆在屋外路面採得，另3顆則在屋內採得；

甲男於現場持用之A2手槍射擊後留存在現場之彈殼有7顆，且均在屋外路面採得。

可見戊○○在本案住處外及屋內，總計應至少有擊發7顆子彈；

甲男在本案住處外，應至少有擊發7顆子彈；

且A1手槍及A2手槍射擊後，經採得之彈頭位置則均在屋內，可見戊○○及甲男均係朝本案住處內射擊等情，均堪信為真實。

㈣戊○○及其辯護人均辯稱：戊○○持槍係為防身之用，僅係見對方開火，而胡亂開槍反擊，並未針對特定人瞄準，實無殺人故意。

戊○○在屋內平舉槍頭並略壓低之開槍動作，顯係對準室內傢俱及牆壁開火，並非針對告訴人，且戊○○未瞄準人體生命中樞所在之頭、胸部射擊，而係壓低彈道，避開人體重要部位，難認戊○○有殺人之故意。

且丙○○倒地難以移動，已無反抗之力，戊○○自可瞄準頭、胸部位加以射擊，取其性命，何必射擊其腹部？果係因當時未能一槍擊中頭、胸部位，戊○○仍有彈藥、丙○○無法逃離之情形下，戊○○自可繼續追擊、再次開槍射擊。

然戊○○胡亂射擊後，立即轉身離去，顯無殺人之意。

應認戊○○此部分僅構成過失傷害罪云云。

但查：①依原審上開勘驗筆錄所示，確有編號10男子從屋內持槍朝屋外射擊之動作。

乙○○及丁○○等人於原審均稱編號10男子之名為「吳思漢」（音同）。

惟與被告2人同行之陳振緯於原審審理時證稱：「我們在本案住處門外的時候，屋內有人朝我們用鎮暴槍射擊，因為朝我射的時候，我的眼睛有辣辣的液體」等語（見原審卷一第460頁）。

編號10男子持用之槍支，經鑑定後，係屬氣體動力式之空氣槍，以填充氣體為發射動力，經測得其單位面積動能僅為5.2焦耳/平方公分，而槍支之彈丸單位面積動能須達20焦耳/平方公分，方足以穿入人體皮肉層，此有新北市政府警察局108年7月23日鑑驗書1份可據（見原審卷一第481頁）。

可見該槍支係以氣體為發射動力之空氣槍，經核與陳振緯所述情節相符，且該空氣槍之單位面積動能甚低，顯不具殺傷力。

況甲○○率眾前往本案住處，於尚未到達本案住處大門之前，原在本案住處門外之4名男子即立即跑入屋內，原在屋內之人亦跑往客廳內側閃避，可見原在本案住處之乙○○、己○○及渠等友人即已感受來者不善之氣氛，且甲○○及其身旁1名男子在門外即已持球棒在手，且在門外即有持球棒打狗之暴力行為，吳思漢為阻止甲○○所率之人侵入本案住處，而持上開不具殺傷力之空氣槍朝屋外射擊，當係對於正欲侵入住宅之不法侵害行為，所為之防衛行為。

況依上開勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取畫面照片所示，吳思漢於010913時，已退入客廳內側閃避，惟戊○○於010914至010918仍持續有持槍朝屋內射擊之動作（見原審卷一第308、324頁以下）。

可見戊○○在本案住處外持槍朝屋內射擊之動作，顯非出於防衛之意為之。

且戊○○嗣後進入屋內，並無人員對其攻擊，戊○○仍持槍朝前方射擊，且其中一槍射中丙○○之腹部，綜觀戊○○接續開槍之動作，益證戊○○顯係基於加害他人之意而持槍射擊，是戊○○及其辯護人均辯稱：持槍係為防身之用，因對方開火而開槍反擊云云，自難採為有利於戊○○之認定。

②丙○○於原審審理時證稱：「我因為中槍躺在地上，我的腳沒有力氣起來，我還有聽到槍聲，然後有一個白色衣服的人就拉著槍手進來，他就比著我說『打乎死』（台語），然後那個槍手就對著我開，我腹部又中槍」等語（見原審卷第348、354、355頁）。

且依上開勘驗筆錄所示，戊○○第1次進入本案住處後，原已走出門外，嗣陳振緯走出大門後，戊○○即持槍快步跑進門內客廳，並朝前方開槍，陳振緯則尾隨在後等情，已如上開勘驗筆錄所示。

而人體之腹部為重要內臟器官所在部位，持槍朝腹部射擊，極易致內臟器官或動脈大量出血，而有死亡可能，戊○○為具社會生活經驗之人，對此當知之甚明。

不論戊○○持槍射中丙○○腹部之動作，究有無瞄準丙○○之身體，或係朝室內傢俱及牆壁射擊，然手槍火力極為強大，除非係慣於使用槍械之人，子彈擊發後行進方向常非開槍者所能掌控，縱或係朝地面、牆壁或傢俱射擊，因流彈波及，致生在場之人死亡之結果，時有所聞，因此戊○○已見前方有丙○○倒臥在地，則戊○○對於開槍擊中他人身體重要部位而喪命，當可預見，惟戊○○竟不顧此後果之發生，仍於近距離，持槍往前方射擊，又致丙○○腹部中槍，足認戊○○在屋內射擊之動作，亦顯有殺人之不確定故意，從而戊○○及其辯護人辯稱：戊○○未瞄準人體之頭、胸部射擊，而係壓低彈道，且於射擊後，立即轉身離去，顯無殺人之意。

應僅構成過失傷害罪云云，顯係卸責之詞，不足採信。

③基上，戊○○及甲男於近距離內，朝有人在其內之住宅內，數次擊發具殺傷力之子彈，極可能因此射中屋內人群中之某人，致擊中臟器等人體重要部位而喪命，此為具一般社會生活及智識經驗之人可預見之事，惟戊○○及甲男竟不顧此後果之發生，先在本案住處大門外，朝本案住處屋內射擊，其後戊○○復進入本案住處內，關於本案住處內，有多人在場之事實，戊○○當知之甚明，仍在本案住處內持槍朝前方射擊，致己○○、丁○○及丙○○分別受有如事實欄所載之傷勢，足見縱令開槍極可能致本案住處屋內人員死亡，均不違背戊○○及甲男之本意，戊○○及甲男確有殺人之不確定故意，應無疑義。

㈤戊○○於原審審理中拒絕證言（見原審卷一第461頁），而於本院審理時則具結證稱：「（你帶槍去案發現場甲○○是否知情？）他不知道」、「（甲○○有叫你開槍嗎？）沒有」云云（見本院卷第171至172頁）。

但查：甲○○於警詢時供稱：「於飲酒發生衝突時，只有我跟陳振緯在場，起衝突後，己○○的朋友就要找我們去新北市○○區○○○○路00號談判，陳振緯就開始連絡其他人要一同過去談判，到現場的時候，在屋裡的人就開搶，我不知道是誰開槍，我的左腋下有被子彈擦傷，我們就很生氣的要往裡面衝，我們同行的戊○○也拿槍出來射，我知道的是戊○○有開槍，衝突完後我們一群人就上車離開」等語（見3330偵卷一第68、69頁）。

甲○○於偵查中供稱：「我找了陳振緯一起去，剛好又有一群人在附近，陳振緯就找人一起去，我們就開了兩部車。

到了新北市○○區○○○○路00號，我覺得他們的行為很奇怪，對方全部衝進去，我跟陳振緯才拿著棍子下來，其他人應該都在我們後面，後來對方就開槍，我也有受傷，後來我們就衝進去，他們其中一個人還朝我一直開槍，我就去打對方。

陳振緯也有打，其他人沒有幫忙打。

後來戊○○在後面開槍，我不知道，一開始以為是空氣槍，所以我繼續打，後來覺得應該是真槍，我們就跑了」等語（見3330偵卷一第237頁）。

而戊○○於偵查中供稱：「我朋友甲○○在新北市瑞芳區夜明珠卡拉OK喝酒，跟人有糾紛，之後續攤到對面的金如意卡拉OK，對方叫人來打甲○○，高亞聖打給我說甲○○被打，我就帶著槍過去，因為要保護自己，他們也有槍。

我到金如意後，對方已經走了，之後我跟甲○○、陳振緯、高亞聖、吳○諺、俞博皓等人開車去對方家，跟對方理論賠償金的問題。

到那裡之後，對方不但沒有跟我好好講，一個年輕人還拿槍對我們射擊，我當時因為驚慌，我就拿起槍對天花板鳴槍，要保護自己的安全」等語（見3330偵卷一第233頁）。

勾稽比對甲○○及戊○○之供述可知，本案糾葛源起於甲○○認其遭己○○及其友人毆打，戊○○接獲通知後，即與甲○○會合後，另有陳振緯、高亞聖、吳○諺、俞博皓等人同行，而前往本案住處，欲與對方理論。

可見戊○○並非本案糾葛源起之事主，純係因甲○○遭毆而持槍前往尋釁，且戊○○不顧自身可能因持槍向本案住處內射擊行為，而遭刑事追訴或遭對方報復，如此甘於為甲○○而犯本案犯行，已難想像戊○○未將其持有本案手槍2支及子彈乙節告知甲○○。

且依上開勘驗筆錄所示，甲男係從其隨身包內，取出A2手槍而在本案住處大門外擊發，戊○○雖於原審陳稱不知A2手槍為何經他人持有（見原審卷第98頁），然戊○○既已攜帶本案手槍2支外出，其顯已預見有使用槍支可能，倘非戊○○將A2手槍交付甲男，甲男應無可能隨意取得A2手槍，堪信應係戊○○將A2手槍交付甲男，而容任甲男使用A2手槍射擊，可見戊○○就其原持有手槍乙節，並未隱瞞他人，更積極提供A2手槍予甲男使用，益徵戊○○將其持有之本案槍彈，分配予同行者使用，渠等事先即有使用本案槍彈之犯意聯絡，戊○○於偵查中所稱：我們沒有講好要打對方云云，實難採信。

又陳振緯雖於原審審理時證稱：「我們沒有討論要如何向對方理論的細節，戊○○事先沒有說他有帶槍，於前往本案住處的過程中，戊○○在車上也沒有說他有帶槍，沒有人知道戊○○有帶槍」等語。

然陳振緯係與甲○○同行之友人，且依上開勘驗筆錄所示，陳振緯亦在本案住處外持球棒揮打犬隻，以排除障礙，則陳振緯既與甲○○同往本案住處欲向對方理論，陳振緯已有迴護自己及甲○○之動機。

且依上開勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片所示，於戊○○開槍後，甲男亦在陳振緯之右後側持A2手槍擊發，則戊○○及甲男接續持槍射擊，必然槍聲大作，陳振緯應無不知之理，而陳振緯卻於原審審理時供稱：「戊○○在本案住處門外開槍時，並無他人持槍朝本案住處內開槍」等語（見原審卷一第459頁），可見陳振緯所述，顯與現場實情不符，是陳振緯所述，實有迴護他人之虞。

陳振緯復於原審審判時證稱：「戊○○在外面開槍的時候，我就知道他有開槍，我從本案住處走出去，把戊○○帶進來，是要把甲○○拉出來，我也不知道戊○○要開槍」等語（見原審卷一第458頁）。

惟依上開勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片所示，戊○○及陳振緯先後進入本案住處後，均無欲出手將甲○○拉出之動作，且於戊○○開槍過程中，於監視錄影畫面擷取照片中（見原審卷一第315頁），已可見甲○○即在戊○○及陳振緯前方幾步之距離，仍未見戊○○及陳振緯有欲將甲○○拉出之行為，益徵陳振緯所述，與事實有所出入，其證詞之憑信性顯屬有疑，從而陳振緯證述：戊○○事先沒有說他有帶槍，沒有人知道戊○○有帶槍云云，即應為迴護甲○○之詞，不能採信。

又依上開勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片所示，戊○○在本案住處外，持槍擊發之初，戊○○所站位置即在甲○○右後側甚近之處，戊○○旋即右手持槍往前移動後，戊○○持槍之右手已在甲○○右前側（見原審卷一第316、317頁），於戊○○開槍後，甲男亦在甲○○後方持A2手槍擊發。

則戊○○及甲男接續在甲○○之身旁、身後射擊，必然槍聲大作，甲○○豈有不知戊○○及甲男持槍擊發之理？然依監視錄影畫面所示，均未見甲○○當場有何驚訝之舉，甲○○仍持續持球棒揮打狗之動作，可見戊○○及甲男持槍射擊之行為，應為甲○○所預見。

而「吳思漢」有持空氣槍朝門外擊發，雖該空氣槍之單位面積動能甚低，顯不具殺傷力，已如前述。

然甲○○自稱其「左腋下有被子彈擦傷」，則甲○○在本案住處大門外，即已見屋內有人持槍射擊，且有遭子彈擦傷情形，而甲○○僅手持球棒作為攻擊工具，與「吳思漢」相較之下，甲○○所持武器並無明顯優勢，然依上開勘驗筆錄所示，甲○○仍毫無顧慮屋內有人持槍之情況，逕行進入本案住處，持球棒攻擊屋內之人，益徵甲○○知悉戊○○、甲男持有本案手槍2支及子彈，甲○○乃肆無忌憚而進入本案住處，續行攻擊行為。

則甲○○顯預期其進入本案住處後，如有持本案槍彈攻擊之必要，戊○○、甲男當會擊發本案槍彈以支援甲○○。

且依上開勘驗筆錄所示，甲○○進入本案住處後，戊○○嗣亦進入本案住處，持A1手槍向前擊發，綜上各節，相互勾稽以觀，甲○○雖未直接持有本案槍彈，然甲○○事先即應知戊○○持有本案手槍2支及子彈，且就擊發本案槍彈以攻擊本案住處內人員乙節、甲○○有將戊○○、甲男持槍擊發之行為，視為自己行為之主觀犯意，甲○○與戊○○、甲男間，就持有本案手槍2支及子彈、擊發本案槍彈以攻擊本案住處內人員之行為，顯有共同犯意聯絡，且甲○○先持球棒在本案住處外揮打犬隻，以排除障礙，繼而率先進入本案住處內，持球棒攻擊屋內之人，方有其後戊○○尾隨進入，而在本案住處內持槍射擊之行為，可見甲○○顯有行為分擔之實。

本院既認甲○○事先即知戊○○持有本案手槍2支及子彈，且就擊發本案槍彈以攻擊本案住處內人員乙節、甲○○與戊○○、甲男間顯有共同犯意聯絡及行為分擔。

則不論甲○○有無公訴意旨所稱：對在場之己○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等人喊「打給他死」等語，或僅係雙方對峙時互罵之言語，均不影響於甲○○有殺人犯意及行為之認定，是甲○○及其辯護人均辯稱：甲○○並未出言稱「打給他死」等語，若有此言，僅係互罵之語等云云，自不能作為有利於甲○○之認定。

從而甲○○與戊○○、甲男間，顯係基於殺人之不確定故意，而為本案犯行，堪為有確。

㈥公訴意旨認：係由少年嚴吳○昱與戊○○共同持槍擊發云云。

惟查，少年嚴吳○昱雖於警詢中曾稱其為監視錄影畫面擷取照片中編號9之男子（見3330偵卷一第334頁），惟嗣於警詢、偵查及審判中均否認其為編號9即持A2手槍開槍之男子（見3330偵卷一第335、379頁，原審卷一第463頁）。

且依監視錄影畫面擷取照片所示（見原審卷一第318至320頁），持A2手槍開槍之人所站位置因光線較為昏暗，雖可見其持槍射擊之動作，然未能辨識其面貌，依公訴人提出之其他證據資料，亦不足以證明少年嚴吳○昱為持A2手槍開槍之人，即難認被告2人與少年嚴吳○昱有共同犯意聯絡及行為分擔，且亦無其他事證足認持A2手槍開槍之甲男，為未成年之人，從而公訴意旨認應並依兒童福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑云云，即有誤會。

㈦綜上所述，被告2人所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，被告2人犯行堪以認定。

至戊○○聲請勘驗現場錄影光碟，因原審已勘驗過並製有勘驗筆錄，而戊○○犯罪事證已甚明瞭，本院認無再勘驗之必要。

二、論罪科刑： 核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告2人間，由戊○○及甲男分別持A1、A2手槍，分別在本案住處大門外、本案住處內，擊發子彈致己○○、丁○○、及丙○○受傷，其各次擊發子彈之行為，其行為之獨立性極為薄弱，且係基於同一殺人犯意，接續為之，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，是被告2人各次擊發子彈之行為，各依接續犯而論以一罪。

又數行為在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，應屬適當（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。

被告2人所犯上開各罪，係基於持有本案槍彈以實行殺人行為之目的而為之，且有部分行為合致，是被告2人係以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條規定從一重論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；

又被告2人以一殺人未遂行為，同時致己○○、丁○○及丙○○受傷，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之殺人未遂罪處斷。

被告2人已著手實行殺人之行為，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂之刑減輕其刑。

被告2人及甲男間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。

三、沒收說明：㈠犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年台上字第1602號判決參照）。

扣案之本案手槍2支，經鑑定具殺傷力，核屬供被告2人犯殺人未遂罪所用之違禁物，因係戊○○將本案手槍2支攜出，且係於戊○○持有時，經扣得之本案手槍2支，依刑法第38條第1項之規定，於戊○○犯罪宣告刑項下宣告沒收。

至甲○○在本案住處內持以攻擊之球棒1支，係甲○○參與分擔實行殺人未遂犯行之工具，因被害人所受傷勢均係遭手槍2支擊傷所致，且尚無刑法上重要性，故不予宣告沒收。

㈡警方在本案住處門外及屋內扣得之彈頭及彈殼等物，均已因擊發而失槍彈結構與火力，無殺傷力，已非違禁物，均不予宣告沒收。

四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告2人共同犯殺人未遂等罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。

被告2人於本院審理中與告訴人己○○、丙○○、丁○○成立民事調解，被告2人已當庭給付告訴人己○○、丁○○各新臺幣40萬元、給付告訴人丙○○新臺幣70 萬元賠償損害，有臺灣基隆地方法院民事庭和解筆錄在卷可據（見本院卷第135頁），被告2人犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，尚有不合。

被告戊○○猶執前詞否認殺人未遂犯行提起上訴，被告甲○○猶執前詞否認非法持有槍彈及殺人未遂犯行，均無理由。

但原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告2人僅因細故糾紛，即持槍並糾眾前往本案住處之私人住宅，由戊○○及甲男各至少開槍7發，所為對社會治安及他人生命身體安全均有嚴重危害，甚屬不該。

戊○○犯後坦承持有本案槍彈之犯行，惟被告2人仍否認殺人未遂犯行，兼衡其等之智識程度、生活狀況，犯罪之動機、手段及所生危害，與犯罪後承認或否認犯行之態度，暨與告訴人等成立和解等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。