臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1786,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1786號
上 訴 人
即 被 告 劉俊鈺



選任辯護人 游儒倡律師
郝中興律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴緝字第2號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第814號；
移送併辦案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品罪（共叁罪）及轉讓禁藥罪暨執行刑部分，均撤銷。

其他上訴駁回。

劉俊鈺被訴販賣第一級毒品罪（共叁罪）及轉讓禁藥罪部分，均無罪。

犯罪事實

一、劉俊鈺前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度易字第536號判決判處有期徒刑5月確定；

②持有第一級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第482號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開①、②等罪經原審以102年度聲字第346號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；

③施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第190號判決判處有期徒刑8月確定，再與前揭①、②等罪所定應執行有期徒刑1年6月接續執行後，於民國103年11月5日假釋出監，104年7月3日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢（於本件構成累犯）。

詎其仍不知悔改，明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品海洛因，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為下述犯行：緣林哲淵（所涉轉讓第一級毒品罪，業經原審法院以106年度訴字第117號判決判處有期徒刑9月確定）於105年11月18日12時49分許，接獲曹華榮來電央請代購海洛因後，先於同日13時30分許，在其位於宜蘭縣○○市○○○路000巷00號住處附近向曹華榮收取新臺幣（下同）1,300元，再駕駛曹華榮使用之自用小客車前往宜蘭縣○○鄉找劉俊鈺購買海洛因，但未覓得劉俊鈺。

嗣林哲淵以其使用之門號0000000000號行動電話去電劉俊鈺使用之門號0000000000號行動電話與劉俊鈺取得聯繫後，於同日20時37分許，在宜蘭縣○○鄉○○○廟附近、由劉俊鈺駕駛之自用小客車內，與劉俊鈺見面，因劉俊鈺無足量之海洛因可資售予林哲淵，遂無償轉讓海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支予林哲淵，林哲淵則於返回後無償轉讓摻有海洛因之注射針筒及摻有海洛因之香菸予曹華榮施打與吸食。

二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮於警詢時所為陳述，就上訴人即被告劉俊鈺（下稱被告）而言，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告於本院審理時主張上開陳述無證據能力（見本院卷第111頁），本院審酌證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮於原審時已以證人身分到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮於警詢時所為陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，複查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為證明被告有罪之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程式，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。

故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。

查證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見他字第1047號卷第118-120、198-201頁），客觀上亦無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人即同案被告林哲淵、證人曹華榮於偵查中所為之證言，自得採為證據。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有何無償轉讓海洛因犯行，辯稱：當日下午至晚間某時許，伊確與林哲淵在○○○廟附近見面，林哲淵至伊駕駛之自用小客車內向伊詢問有無毒品，伊稱並無毒品後，即因疲累而睡著約20分鐘，醒來時林哲淵業已離開，原本放置車內之1小包海洛因及摻有海洛因之香菸均不知去向，應該是林哲淵自己拿去吃，且林哲淵與曹華榮於警詢、偵訊及原審時之供述前後不一云云。

經查：㈠參以證人即同案被告林哲淵於偵訊時陳稱：「（問：為何曹華榮說你曾經跟劉俊鈺拿海洛因之後，在從○○回程的車上，有將摻有海洛因的香菸請他吃？）有，是在曹華榮說要跟我買1,300元的海洛因的前一天。」

、「當天曹華榮載我去○○○○宮找劉俊鈺，我有先打電話給劉俊鈺跟他約在○○宮見面，曹華榮放我在○○宮就自己開車離開，之後再到○○宮接我，當天劉俊鈺那邊沒有海洛因，就請我吃一根他自己正在施用的摻有海洛因的香菸，但我吃那個沒有用，因為我是用注射的，所以就在回程路上將香菸拿給曹華榮」等語（見他字第1047號卷第200頁正背面）；

及證人曹華榮於偵訊時證稱：「林哲淵叫我載他去○○，到了○○國小對面，他放我下車，我在電信局外面等他，他開我的車去找一個叫『○○』的人，他說要去找○○買海洛因」、「我看到是有，因為我們在車上時，林哲淵就有把買到的海洛因摻在香菸裡，點煙起來抽，該支煙他也有拿給我抽，我們是邊開車邊抽煙，開到林哲淵○○○路的住處後，他下車，我再開車回家」等語（見他字第1047號卷第118頁背面），可知證人林哲淵、曹華榮對於一起前往○○向「○○」之人（即被告）拿取海洛因摻入香菸施用之重要情節，2人所為證述並無二致。

㈡證人林哲淵於原審時復證稱確有自被告處取得海洛因1小包及摻有海洛因之香菸之事，並直言：「我沒有賣給曹華榮，我只是請他抽煙而已」、「他從來沒有錢跟我買海洛因，都是只有叫我請他吃而已」、「當天我有和曹華榮見面，他是來問我要不要一起買海洛因，我說沒有要找別人，所以他就來載我，我開車去○○，之後我就打給劉俊鈺。

當天在劉俊鈺車上我看到有1包海洛因及1根摻有海洛因的菸，我有說先給我止一下，然後就把海洛因和菸拿走。

我在曹華榮車上就把海洛因摻水一起和曹華榮施打，菸我有抽，我沒有看到曹華榮有抽菸，曹華榮有給我1,300元，我沒有把錢給劉俊鈺，因為曹華榮說錢先放在我這裡，再找時間找別人一起買」、「因為我們每天都在聯絡，記得我們去的時候不是在我家拿的，我先叫他來我家載我，我們一起去○○拿的時候，去人家的車上拿，車上拿的時候是沒有東西，我們是公家（台語）在車上打。

在○○6個多小時是因為找不到人，也有回來宜蘭，到○○去，就是找不到藥，有去找到○○，但沒有找到藥，是到傍晚時，才去○○的車上，他車上有一包『合仔(台語)』，跟1隻他煉好的菸，我們把那包『合仔』拿走，我們兩個在車上打的，從頭到尾那1,300元都還在我們的口袋，那天是他出1,300元，我出1,200元，我們兩個公家跟別人買，我們每天都是公家去拿的，看今天你出多少，我出多少這樣，那天找不到，就是先跟○○拿一點來用」、「我是在被告車上拿的，不是他請我的，因為他放在煙灰缸那裡，我叫他，跟他說我毒癮發作，問他『阿兄，你有找到大鼻仔嗎？還是你那裡有沒有毒品？』他說『都沒有』，之後就沒有回應我了，我毒癮發作很難過，因為我都是用注射針筒，他是用抽菸的，我就把他煙灰缸的香菸拿起來抽」、「（問：你的意思是，當天你跟曹華榮去○○要合資購買毒品，你先找到劉俊鈺，拜託他去問看看大鼻仔在不在，找不到大鼻仔，所以他買不到毒品？）對，但是劉俊鈺放1支香菸在旁邊，煙灰缸旁邊還有1小包海洛因，我毒癮發作，我跟他說『阿兄，我人很難過，這1包我先拿去吃，好不好？』他沒有回答我，我說『阿兄，不然你這1包看多少，我買到毒品再還給你？』，我把海洛因拿走回到曹華榮車上，我跟曹華榮分著施用」、「（問：當天在劉俊鈺車上，你到底是拿到摻有海洛因的香菸，或是拿到1小包海洛因？或二樣都有拿？）二樣都有拿，我本來是想看看抽菸的方式我能不能止癮，結果不能止癮，我才又把他車上那1包海洛因拿走」、「（問：當天你拿到那1包海洛因，是回到曹華榮的車上2個分著施用？）我們2個把水摻入裝有海洛因的袋子裡面，一起用掉。」

、「（問：你跟劉俊鈺拿這支摻有海洛因的香菸及1小包海洛因，劉俊鈺有跟你收錢嗎？）沒有」、「○○廟那一次就是我剛剛所述的情形，我在劉俊鈺車上拿1支菸跟海洛因，沒有拿安非他命」各語（見原審聲羈卷第10、12頁、訴字第117號卷第30、243頁背面、訴緝字第2號卷第134-137頁背面）；

證人曹華榮於原審時亦證稱：「（問：（請求提示105他1047卷第110頁背面編號8至10通訊監察譯文)從第8通下午2點42分開始，到第10通是晚上8點37分，A是林哲淵，B是你，你們在講什麼？）林哲淵好像是開我的車去拿毒品，然後我在燦坤那邊等他，好像是他開我的車去，還是我載他去，我也忘記了，我記得那次是這樣」、「（問：當天林哲淵有拿毒品給你嗎？）有」、「（問：開完車回來之後，還是載你一起去之後？）開完車回來之後」、「（問：拿什麼毒品給你？）海洛因」、「（問：你們有在車上一起吸嗎？）答：有」、「（問：用什麼方式吸？）都有」、「（問：都有是指？）抽菸」、「（問：在車上的時候，你們怎麼用海洛因？）用抽菸的」、「（問：你講的都有，是有沒有用針頭打？）有，也有用針筒打」等語（見原審訴字第117號卷第238-240頁），核與卷附林哲淵與曹華榮、林哲淵與被告之通訊監察譯文內容相合（見他字第1074號卷第110頁正背面、偵字第814號卷一第276頁正背面）。

且被告亦自承該日確與林哲淵在宜蘭縣○○鄉○○○廟附近、由其所駕駛之自用小客車內見面，斯時車內置有海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支等情無誤（見原審訴緝字第2號卷第138、198頁），是衡之一般日常生活之經驗法則與論理法則，林哲淵係受託為曹華榮代購海洛因，幾經奔波聯繫終與被告見面，可徵被告乃林哲淵之毒品來源之一、關係友好，是被告縱無足量之海洛因可供販售，林哲淵實無利用被告因疲累入睡之短暫期間，下手竊取海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支之必要，蓋此洵然破壞其與毒品來源之被告間之信任關係而斷絕日後再向被告購入毒品之管道，自非林哲淵所欲見之結果。

況被告既係林哲淵購入毒品之來源之一，其因一時欠缺足量之海洛因可資販售，遂無償將車內僅存之海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支無償提供林哲淵以利林哲淵向曹華榮交代或贈由林哲淵自行施用，亦屬情理之常。

是同案被告即證人林哲淵於原審時雖另證稱：該日毒癮發作很難過，向被告索討海洛因，未獲回應，逕自取走云云，然此部分顯與其先前證述情節迥異，亦與經驗、論理法則相違，已如前述，此部分證言顯係事後附和、迴護被告之詞，洵無可信。

再者，縱依被告於原審訊問時所辯：其發現海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支不知去向時，曾去電詢問林哲淵，林哲淵表示曾告知取走該包海洛因及該支摻有海洛因之香菸，但其並未聽聞等語（見原審訴字第117號卷第36頁），倘被告事後有致電詢問林哲淵其車上所置放之海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支之去向，然其得知後亦未向林哲淵要求返還或給付價金，亦可徵其主觀上確有無償轉讓海洛因予林哲淵之犯意。

㈢綜上，被告確有於上開時、地，無償轉讓海洛因1小包及摻有海洛因之香菸1支予林哲淵之犯行，足堪認定，被告所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

而依行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上」。

惟查本件卷內並無事證足認被告轉讓之海洛因達淨重5公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之餘地。

㈢按修正後毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2128號判決意旨參照）。

查本件被告於偵查、原審及本院審理中均否認本件犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈣按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

司法院釋字第775號解釋揭櫫明確。

秉此核諸犯罪事實欄所載之被告前案紀錄，可見被告前係犯施用及持有毒品罪，與其於本件所犯之轉讓第一級毒品罪之罪名、罪質、犯罪態樣皆屬迥異且無類似性，揆諸上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，尚難認被告於前案執行完畢後，5年內故意再犯本件之行為，有未知反省警惕或對刑罰之反應力薄弱或具特別之惡性，爰不就被告本件所犯依刑法第47條第1項加重其刑。

三、本院上訴駁回之理由：㈠原審以被告此部分犯行明確，而適用毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項，並審酌被告明知海洛因具成癮性、濫用性、侵害性且對身心健康及社會治安戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令而轉讓海洛因予林哲淵施用，咸已肇生海洛因氾濫之惡源且足以戕害用毒者之身心健康，並有滋生其他犯罪之風險，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，更自警詢至偵審中皆矢口否認犯行而未見悔意，難認犯後態度良好，並兼衡其轉讓海洛因之對象、次數、情節及其係高中肄業之教育程度，已婚育有一子，先前從事冷凍海鮮工作之生活態樣暨其犯罪動機、目的、手段、造成社會整體侵害程度與吸毒者間互通有無之毒品轉讓等流通型態等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。

並說明：門號0000000000號行動電話為被告所持用，且係轉讓第一級毒品予同案被告林哲淵聯繫之用，業據被告供明在卷，復經證人林哲淵證述屬實，復有前開通訊監察譯文在卷足佐。

又被告持用之上開行動電話門號之SIM卡皆先後使用在本件扣案之3支行動電話，亦經被告供述明確。

是未扣案之門號0000000000號行動電話之SIM卡及扣案行動電話3支，均為被告供本件犯罪所用之物，皆應依毒品危害條例第19條第1項規定，不問屬於犯人與否均併予諭知沒收之，並就未扣案之行動電話門號0000000000之SIM卡，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨雖否認有轉讓第一級毒品犯行，惟查，本件被告確有無償轉讓第一級毒品海洛因予林哲淵犯行，此有證人林哲淵、曹華榮前開證述在卷可按，並有上開卷附之通訊監察譯文可佐，被告雖執前揭情詞指摘原判決不當云云，然其所執上訴理由並非可採，業經本院說明如上，是此部分被告之上訴，並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟仍基於販賣、轉讓之犯意，分別於如附表一所示之時、地，販賣海洛因予吳宏志、王昭基等人，並於附表二所示之時、地，轉讓甲基安非他命予吳宏志，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓等罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人吳宏志、王昭基於警詢及偵訊之證述、原審法院105年聲監字第000245號、105年聲監續字第000201號通訊監察書各1份及0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據為憑。

惟查：

一、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。

二、訊據被告否認有何販賣第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，辯稱：原審判決認定被告有罪的基礎僅有兩項，即證人的證詞及通訊監察譯文，此外並無任何其他證據，然證人王昭基一開始在警詢時說沒有毒品交易，第2次則說花5千元買1兩的海洛因，第3次又說花6千或8千拿到半兩的海洛因，3次證述都不同，且證人王昭基從來都沒有跟被告接觸過，從頭到尾都只有跟「小蟲」之人接觸，從通訊監察譯文來看，也都沒有提到任何毒品交易之事。

另證人吳宏志已證稱當時並不是向被告購買毒品等語，且檢視通訊監察譯文內容，也都沒有提到任何毒品交易或轉讓毒品之事，至證人吳宏志雖於警詢、偵訊時有證稱請被告拿海洛因云云，然其於法院時已說明是因當時正在戒斷症狀，事實上並沒有向被告購買毒品，此部分顯然罪證不足。

是從本案的證據資料來看，證人之指訴不一，監聽內容亦都沒有提到任何毒品交易，也沒有扣到相關毒品、現金等資料，原審於適用證據法則上，顯有違誤，請撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。

三、被告被訴附表一編號1、2部分：㈠證人吳宏志於警詢、偵訊時雖均證稱：105年11月25日，我以2,500元之價格請被告幫我拿1包毛重0.45公克的毒品海洛因，另於同年12月7日以5,000元價格請被告幫我拿1包毛重1.1公克的海洛因等語（見105年度他字第1047號卷第174、175、193頁背面、194頁），然其於本院審理時則改稱：「（問；

105年11月25日下午3點12分你有打電話跟劉俊鈺聯絡，你還記得是為了什麼事跟劉俊鈺聯絡嗎？）是拜託他租屋的事情。

因為○○路是我母親的住處。

○○路是我拜託劉俊鈺租的。

○○路則是我戶籍。

所以我是拜託劉俊鈺去幫我租○○路的房子」、「（問：你在宜蘭刑事警察大隊製作筆錄時說要跟他拿毒品，但你剛才卻說是要租房子，何者才對？）因為當時我製作筆錄的時候正在戒斷，所以講的顛三倒四。

我說沒有，但警察卻說怎麼可能，我為了要早點回去休息，所以才說順著警察說有拿毒品」、「（問：為什麼你在宜蘭刑事警察大隊以及到檢察官作證時，說當天你是請他拿海洛因毒品？）我記得在檢察官那邊是沒有問這個問題，只有問我有無施用毒品。

當時我在檢察官那邊的時候，我也正在戒斷，但我記得檢察官沒有問我毒品的問題，只有將我飭回」、「（問：你本來在警局、偵查，你說要請劉俊鈺買一包0.45公克的海洛因，但是為何從所有通訊監察內容都看不到這件事情？）因為本來就沒有這件事情」、「（問：105年12月7日到底你有沒有跟劉俊鈺買海洛因？）沒有」等語（見本院卷第251、254頁）。

是證人吳宏志先於警詢及偵訊時供稱有向被告購買第一級毒品海洛因，然於本院審理時則翻異前詞否認曾向被告購買第一級毒品海洛因，可見證人吳宏志前後證述顯非一致、互相矛盾，已非無瑕疵可指。

㈡再參以被告與證人吳宏志間之通訊監察譯文（A為被告、B為吳宏志)：①105年11月25日：「A：喂。

B：董ㄚ，人在哪。

A：我要從○○過去宜蘭。

B：那我能不能在家裡等你。

A：好啊。

B：我等你喔，啊你。」

、「A：喂，在你家外面了。

B：好。」

（見105年度他字第1047號卷第184頁編號15、16）；

②105年12月7日：「A：喂。

B：在哪裡。

A：我剛從店裡出來，等一下會再回去。

B：我等一下去店裡找你，半小時好不好。

A：好，我在706。」

、「A：喂。

B：董ㄚ，幾號房，我忘記了。

A：706，我還要15分鐘才會回去。

B：阿，錢我忘了帶，幹你娘。

A：喔。」

、「A：喂，拍謝拍謝，我剛剛在○○這裡樓上這，不小心又睡著。

B：哪時回來。

A：我在○○，蹲廁所啦，差不多20分鐘會到。

B：我在你外面等啦。

A：好。

」、「B：喂，董ㄚ，很久ㄟ。

A：還是你過來○○這裡比較快。

B：我沒有車子啊。

A：喔，你沒車子喔，好好好，我馬上過去，等一下。」

（見105年度他字第1047號卷第187頁編號30-33）。

由上開被告與證人吳宏志於105年11月25日、同年12月7日之通訊監察譯文內容以觀，並無任何關於毒品種類、數量或交易方式之對話，此與一般毒品交易者對於購買毒品之地點、種類、數量及價格等交易重要事項，均會有所暗示、討論之情大相逕庭，是以，本案檢察官提出以證明被告有前揭販賣第一級毒品犯行之證人吳宏志證述既已有瑕疵可指，上開通訊監察譯文又難以作為佐證被告涉有此部分犯罪事實之補強證據，揆諸前揭判決要旨，自難遽認被告確有附表一編號1、2所示販賣第一級毒品之犯行，本於罪疑唯輕之法則，本院自應就此部分諭知被告無罪之判決。

四、被告被訴附表一編號3部分： ㈠證人王昭基於警詢時先證稱：105年11月12日與被告毒品交易並未成功；

嗣改稱：是劉志恆（即小蟲）向我借1萬元，要去○○向被告購買毒品海洛因，之後我有提到說那是別人拆買的，其實是我自己買約5千元，我們2人共買了15,000元，地點是在被告住家樓下，向被告買了大約1兩價值15,000元的海洛因等語（見105年度他字第1047號卷第262、264、265頁）；

於偵訊時復證稱：當天小蟲說要去找○○（即被告），小蟲有先到我家找我，我有拿6千或8千元請小蟲幫我轉交給○○，當天小蟲有拿半錢的海洛因到我家給我，當天我見到○○，沒有去等語（見105年度他字第1047號卷第285頁背面），於原審時則又改稱：「（問：你是否認識在庭被告？）我不認識」、「（問：你看過他嗎？）我看過他，但是我不認識他」、「（問：你是否曾經跟被告接觸過？）不曾」、「（問：（請求提示106偵2106卷第4頁證人王昭基106年1月18日警詢筆錄）筆錄中（犯罪事證部分－劉志恆）第一次交易部分，筆錄所載的內容是你於警局所做的陳述嗎？）那個是我一個小弟「小蟲」劉志恆到我家裡拿我的電話去打，電話內容都不是我講的，偵查隊也說知道電話裡的聲音不是我講的」、「（問：你是否知道小蟲跟誰拿毒品？）我不知道，他很久才會去我家一趟，我的電話放在桌上他拿去打，我不知道他跟誰拿毒品，他沒有住在我家」、「（問：（請求提示105他1047卷第285頁證人王昭基106年1月18日偵訊筆錄第2頁）檢察官問『（提示通訊監察譯文編號1）105年11月12日當天是否有跟小蟲及○○見面？』你回答『當天小蟲說要去找○○，小蟲有先到我家找我，我有拿6千或8千元請小蟲幫我轉交給○○，當天小蟲有拿半錢的海洛因到我家給我』，內容是否實在？）我不認識被告，我被偵查隊帶去的時候並沒有做筆錄，電話不是我講的，我沒有說這些話，我是拿錢給小蟲，請他幫我買海洛因，到底他有沒有去買，我不知道，之後小蟲有拿海洛因回來讓我施用，我只有拿到一點點海洛因而已，我有拿幾千元給小蟲，我沒有在偵查中這樣說」、「（問：（請求提示105他1047卷第285頁證人王昭基106年1月18日偵訊筆錄第2頁）檢察官問『你為何知道該次小蟲是去找○○拿海洛因？』你回答『小蟲到我家拿錢時跟我說他要去找○○』，這段內容是不是你在檢察官面前所述？）我沒有這樣說，我不認識○○」、「（問：你為何會於偵查中表示小蟲是向劉俊鈺拿毒品？）沒有，我不可能這樣說，我不知道被告的名字，也不認識被告」、「（問：你為何會於偵查中表示小蟲是向劉俊鈺拿毒品？）沒有，我不可能這樣說，我不知道被告的名字，也不認識被告」、「（問：劉志恆有沒有跟你說毒品來源？）他沒有說」、「（問：劉志恆有沒有向你提過他知道可以跟誰買毒品？）我不知道，我都沒有出門」、「（問：針對這次購買毒品的事情，你本人有跟在庭被告劉俊鈺講過電話嗎？）不曾，我不認識他」、「（問：你是否有跟劉俊鈺見過面？）不曾，我跟他不熟」、「（問：小蟲拿多少毒品回來？）我不知道，沒有多少，我買5、6千元，只有一點點而已」、「（問：你們2人共買1萬元的毒品？）1萬元只有一點點而已，我們一人一半」等語（見原審訴緝字第2號卷第128-132頁背面），是證人王昭基對於自己是否有與被告見面乙節，所述前後已有不一，並就交易毒品之金額、數量，前後所證亦有歧異，且綽號「小蟲」之劉志恆業已死亡而無法傳喚到庭說明上情（見原審訴緝字第2號卷第127、168頁背面），自無從僅憑證人王昭基前後不一之證述作為認定被告犯罪之證據。

㈡又觀諸被告與劉志恆（小蟲）間之通訊監察譯文（A為被告、B為劉志恆)內容：105年11月12日：「A：喂。

B：阿兄。

A：嘿。

B：阿兄。

A：去大福啦。

B：好。」

、「A：喂。

B：我在外面。

A：我差不多在8-9分鐘才會到。

B：好。」

（見105年度他字第1047號卷第277頁編號2、3），可見其中毫無任何有關毒品交易之對話，此與一般毒品交易者對於購買毒品之地點、種類、數量及價格等交易重要事項，通常至少會以暗語溝通之情不同，再者，卷內亦無被告與證人王昭基間之通訊監察譯文可佐，堪認證人王昭基前開於原審證稱不認識被告乙節尚非虛妄，是被告與證人王昭基既互不相識，彼此間又無直接聯絡或碰面，則其於偵查中指證劉志恆購買海洛因之上游係被告乙節，究否真實可採，顯亦有疑。

從而，尚難僅憑證人王昭基之單一指證即遽認被告確有附表一編號3所示販賣第一級毒品之犯行，此部分自應諭知被告無罪。

五、被告被訴附表二編號1部分： ㈠證人吳宏志於警詢時證稱：105年11月29日這是我跟被告（○○）的對話，我是想問他是否方便請我施用毒品「海洛因」的對話（見105年度他字第1047號卷第174頁）；

於偵訊時則證稱：105年11月29日當天有與被告在巨城遊藝場外的停車場見面，因為我要他請我施用「安非他命」，他拿了1包「安非他命」給我，沒有跟我收錢等語（見105年度他字第1047號卷第193頁背面、194頁）；

於本院審理時又改稱：「（問：105年11月29日15時37分11秒，你打電話給劉俊鈺，問他：『在哪裡？』劉俊鈺回答說：『○○』；

當天16時2分12秒，你打給劉俊鈺，劉俊鈺說：『我在巨城』，當天16時53分55秒，你打給劉俊鈺問他：『董Y，我在外面』，你有到○○巨城遊戲場找到劉俊鈺？找他做什麼？〈提示偵字第2106號卷一通訊監聽譯文編號20-23〉）好像是要拿租金給劉俊鈺」、「（問：106年1月18日你在宜蘭縣警局刑事警察大隊做筆錄的時候，你說105年11月29日你去找劉俊鈺，是要他請你施用海洛因毒品？）就跟我剛才所說的一樣，因為在警局時我正在戒斷症狀」、「（問：同一天，你接著到宜蘭地檢署，接受檢察官訊問時，你卻說你是要他請你施用安非他命？）我忘記了。

檢察官應該沒有問我這個問題」、「（問：為何同一天先後做兩次筆錄，在刑警大隊講你是要劉俊鈺請你施用海洛因；

但在檢察官訊問時，你卻又說你是要劉俊鈺請你施用安非他命？）因為我正在戒斷症狀」等語（見本院卷第251、252頁），可見證人吳宏志於偵查中對於當天欲施用而向被告拿取之毒品種類為何，前後所述已有不同，於本院審理時又全然否認上情，是其供述前後迥異，顯然無法遽信。

㈡再稽之被告與吳宏志間通訊監察譯文（A為被告、B為吳宏志)內容：105年11月29日：「A：喂。

B：董ㄚ，去哪裡找你。

A：我在外面，晚點回來在打給你。

B：你傍晚會回來嗎。

A：會啦。

B：好。」

、「A：喂。

B：在哪裡。

A：○○。

B：我到○○打給你。

A：好。」

、「A：喂，我在巨城（電動）。

B：打台子喔。

A：沒有啦，跟人家講話。

B：好。」

、「A：喂。

B：我在外面。」

（見105年度他字第1047號卷第185頁編號20-23），益見對話中並無任何有關轉讓或施用毒品之對話，亦無從佐證證人吳宏志之證述，揆諸前揭說明，自無法遽認被告確有附表二編號1所示轉讓禁藥之犯行，此部分自對被告為無罪之諭知。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審不察，遽以前開各證人矛盾、瑕疵之單一指述及難以作為佐證被告涉有被訴犯罪事實存在之通訊監察譯文，即認被告涉犯如附表一、二所示販賣第一級毒品（共3罪）及轉讓禁藥等罪，而予以論罪科刑，其認事用法，顯有未當。

是被告上訴意旨執此指摘原判決不當而請求諭知無罪判決，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪（共3罪）及轉讓禁藥罪部分均予撤銷，並諭知被告被訴販賣第一級毒品罪（共3罪）及轉讓禁藥罪部分均無罪。

二、上開原判決諭知有罪判決部分，既經本院予以撤銷並諭知無罪，原判決所定之應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷，附此指明。

伍、檢察官移送併辦（臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2106號）部分，因與起訴事實完全相同，係同一案件，自為本院審理範圍，且業經本院為實體審理，是就上開無罪部分，亦無庸退回由檢察官另行處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表一：被告劉俊鈺販賣第一級毒品海洛因犯行一覽表（起訴書暨併辦意旨書附表三均誤繕為第二級毒品甲基安非他命，應予更正）
編號 購毒者 時間 地點 交易金額（新臺幣） 毒品種類 交易方式 被訴法條 1 吳宏志 105年11月25日16時28分許 宜蘭縣○○市○○路00之0號吳宏志母親住處外巷子 2,500元 海洛因 被告以門號0000000000號與吳宏志持用之0000000000號電話於105年11月25日15時12分許至16時28分許（譯文編號15、16號）聯絡購毒事宜。
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
2 吳宏志 105年12月7日時許 宜蘭縣○○鄉○○○公園 5,000元 海洛因（1.1克） 被告以前開門號與吳宏志前開持用之電話於105年12月7日10時34分許至13時10分許（譯文編號30至33號）連絡購毒事宜。
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
3 王昭基 105年11月12日 宜蘭縣○○鄉○○路0段某統一超商前 15,000元 海洛因（一兩） 王昭基以其持用之0000000000號電話與劉志恆所持用之0000000000號電話於105年11月12日11時29分許連絡共同向被告劉俊鈺購毒事宜，再由劉志恆以其持用之前開門號與被告劉俊鈺所持用之0000000000號門號於105年11月12日12時26分許至13時1分許連絡購毒事宜。
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
附表二：被告劉俊鈺轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行一覽表編號 受讓者 時間 地點 毒品種類 交易方式 被訴法條 1（起訴書編號2） 吳宏志 105年11月29日時分16時53分許 停放於宜蘭縣○○鄉巨城遊藝場外之被告劉俊鈺所駕駛車號0000-00號車內 甲基安非他命 被告劉俊鈺以前開門號與吳宏志持用之前開門號於105年11月29日16時2分許、16時53分（譯文編號22、23號）許連絡見面後，被告將甲基安非他命1包無償轉讓予吳宏志1次。
藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪嫌。