臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1895,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1895號
上 訴 人
即 被 告 張秀霞


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第21號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第637、638、639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告張秀霞有如其事實欄所載：「張秀霞前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1645號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以94年度毒聲字第1731號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於95年5 月29日停止戒治依法釋放，其所犯施用毒品犯行，則經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第172 號為不起訴處分確定；

①另於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第2745號判處有期徒刑6 月確定；

②因施用毒品案件，經該院以96年度審訴字第433 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；

③因施用毒品案件，經該院以96年度審訴字第1009號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；

上開②、③各罪並經該院以97年度聲字第1507號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，再與①之罪接續執行，於97年10月7 日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑8 月；

④因施用毒品案件，經該院以98年度審訴字第897 號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；

⑤因施用毒品案件，經該院以98年度審訴字第1595號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪）、5 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年10月確定；

上開④、⑤各罪並經該院以98年度聲字第4334號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定，再與殘刑有期徒刑8 月接續執行，於101 年3 月15日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑7 月又5 日；

⑥因施用毒品案件，經該院以101年度審訴字第2004號判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

⑦因施用毒品案件，經該院以102 年度審訴字第1574號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

上開殘刑有期徒刑7 月又5 日、⑥、⑦各罪經接續執行，於105 年3 月17日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105 年5 月31日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知悔改，而分別為下列犯行：「1.分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106 年11月16日下午4 時許，在桃園市中壢圖書館旁之公園，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另以將第二級毒品甲基安非他命置放入玻璃球後以火燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於106 年11月20日上午5 時10分許，在桃園市○鎮區○○路000 號前為警查獲，而向警員坦承上開施用第一、二級毒品犯行，自首並接受裁判，並其同意採集尿驗送驗，結果呈安非他命類及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

2.基於施用第一級毒品之犯意，於106 年12月1 日下午3 時30分許為警採尿回溯26小時內之某時，在桃園市○○區○○○街000 號4 樓之3 租屋處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日下午3 時許，為警在桃園市○○區○○○街000 號前為警查獲，並主動交付第一級毒品海洛因1 包含袋（驗餘毛重0.3126公克），而向警員坦承上開施用第一級毒品犯行，自首並接受裁判。

3.分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年2 月17日晚間6 時許，在桃園市中壢區某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

及於107 年2 月19日上午某時，在桃園市中壢區大智街10號4 樓81室租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置放入玻璃球後以火燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年2 月19日晚上10時15分許為警採集其尿液送驗後，結果因呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。」

之如附表所示施用第一級毒品共3 次、施用第二級毒品共2次之犯行，判決被告如附表主文欄所示之刑及沒收。

三、上訴人即被告張秀霞不服原審判決，其上訴理由稱：「被告自幼因家庭背景、生長環境，誤入岐途，數度進出監所，自組家庭，且女兒出生後，方知浪擲光陰，悔不當初，被告自 107 年2 月被查獲後，已戒除毒癮，如入監，家庭、女兒怎麼辦？請求從輕量刑，給予重新做人、做母親的機會。」

等語。

四、經查： ㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈡本件原判決已說明：「被告有如理由第2項所示之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，又依司法院釋字第755號解釋意旨，認被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告之如附表編號一、二所示之罪，符合自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆先加後減之。」

之理由，並審酌「被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀」，始為量刑並定應執行刑。

原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌被告有上開之前案紀錄，係累犯，參考釋字第755號意旨，認被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，5罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其中如附表編號一、二所示之3 罪，符合自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆先加後減之。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈢本院審酌被告之上訴理由，業據原審判決於理由內詳論量 刑依據及審酌事項，且原審判處之刑度，與法定本刑相較，屬較輕之刑，原判決並無量刑過重之情形；

又本件被告有多次毒品前科，且為警查獲3 次後，臺灣桃園地方檢察署檢察官為啟其自新，仍給予被告緩起訴處分，並緩起訴期間戒癮治療，詎被告未於緩刑期間完成戒癮治療，經該署檢察官撤銷緩起訴，而起訴本件，可見被告並未珍惜檢察官給予之自新機會。

故被告現徒以前述個人、家庭因素為其上訴理由，主張原判決量刑過重，請求從輕量刑，並不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日

附表：
編號 犯罪事實 主 文 一 1. 張秀霞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
二 2. 張秀霞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包含袋（驗餘毛重零點參壹貳陸公克）沒收銷燬。
三 3. 張秀霞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。