臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1932,20200818,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1932號
上 訴 人
即 被 告 吳東靖




選任辯護人 洪崇遠律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第573號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11377號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳東靖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、吳東靖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟因需錢孔急，而意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年11月17日凌晨4 時11分、上午8 時1 分、8 時31分許，使用其所有門號0000000000號行動電話與友人游佳珍（持用門號0000000000號行動電話）聯繫購毒事宜，約定吳東靖以新臺幣（下同）7 千元之對價販賣第二級毒品甲基安非他命予游佳珍，然因吳東靖身上甲基安非他命數量不足，故雙方相約由吳東靖於同（17）日先交付第二級毒品甲基安非他命1 包（數量2 公克，市價約1 千元至3 千元）予游佳珍，待吳東靖事後若取得足夠之甲基安非他命，再擇日交付剩餘之毒品予游佳珍，以補足7 千元之對價。

嗣於同日上午9 時許，吳東靖前往桃園市○○區○○路00號游佳珍住處旁，將上開甲基安非他命1 包交付游佳珍，並收取游佳珍所交付之現金7 千元。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告吳東靖及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第99至105頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第103頁），並核與證人游佳珍於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見偵卷第46至47頁；

原審卷第97至102頁），此外，復有通訊監察書及通訊監察譯文各1份在卷可稽（見偵卷第12至13頁、第21至22頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

以本案而論，被告與交易對象游佳珍並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

肆、論罪部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告前於105 年間因施用毒品案件，經原審法院以105 年度壢簡字第112 號判決處有期徒刑2 月確定，並於105 年9 月5 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。

然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經查，被告犯前述施用毒品罪，固與本案被告所犯販賣第二級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯施用毒品罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告曾犯施用毒品案件之事實，逕自推認被告有犯本案販賣第二級毒品罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。

揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

五、被告雖於警詢及偵訊時供稱：本件毒品係向綽號「小龍」之男子所購買，他的FACEBOOK顯示名稱是「李廷龍」等語（見偵卷第4 頁、第50頁反面）。

然被告無法提供警方綽號「小龍」真實年籍資料及聯絡方式，故未查獲被告所述之毒品來源「小龍」或其他共犯等情，有新竹市警察局107 年11月6日竹市警刑字第1070041127號函、臺灣桃園地方檢察署107年11月12日桃檢坤溫107 偵11377 字第1079009778 號函各1份附卷足憑（見原審卷第41至42頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

六、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

查被告本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑修正前則為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第二級毒品1 次，交易金額係7千元，對象為游佳珍1人，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第二級毒品罪行，按刑法第59條規定酌量減輕其刑。

伍、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）本件被告雖符合刑法第47條第1項前段「累犯」規定，但原審未適用前揭司法院釋字第775 號解釋意旨，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量，即就被告所犯販賣第二級毒品罪，予以加重最低本刑，尚有未合。

（二）原審未審酌被告上開所為販賣第二級毒品犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。

（三）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例第4條第2項之法律修正，比較新、舊法律，亦有未洽。

二、被告上訴主張原審判決未適用刑法第59條之規定，容有不當，並非無理由。

三、據上，原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所得、次數，暨被告自述國中畢業之智識程度，之前從事木工工作、日薪2,000元之家庭生活狀況（見原審卷第108頁），及被告於本院審理時坦承犯行，尚有悔意之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

陸、沒收部分：

一、上開門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，有通訊監察譯文在卷足憑，即為供被告犯本案之罪所用之物無訛，雖未扣案，原非不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）供被告犯罪之時間在106 年11月17日，距今已逾2年半，估算折舊以後，對照被告所犯上開販賣第二級毒品罪，經本院所處之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行動電話（含SIM 卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。

二、被告販賣毒品所得7,000 元，雖未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第103頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。