臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1941,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1941號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 廖志清
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度金訴字第26號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5406號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖志清犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、廖志清於民國108年6月2日加入真實姓名年籍不詳、微信暱稱「泰國代購」之成年男子所組成之以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性詐騙集團犯罪組織（其涉犯參與犯罪組織罪部分，現由本院以109年度上更一字第92號就其於該案首次提領犯行審理中），擔任俗稱「車手」，負責提領遭詐騙被害人所匯入之款項後交給集團上手，以掩飾詐騙所得之實際去向，製造金流斷點，而與林岳禾（由檢察官另行偵辦）、暱稱「泰國代購」之成年男子及該詐騙集團其他成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由該詐騙集團成員於同年6月27日15時許，撥打電話予何張美麗，佯稱係其親友欲借款新臺幣（下同）5萬元，致何張美麗陷於錯誤，於翌（28）日中午12時許，將現金5萬元交給其子何星旺，請其代為匯款，何星旺即至板橋埔墘郵局以臨櫃入戶匯款方式將款項轉入系爭帳戶，再由「泰國代購」指示廖志清至基隆市仁愛區附近某處，向林岳禾拿取呂穎姿所申設郵局000-00000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）之金融卡，廖志清旋於108年6月28日12時32分6秒，在基隆市仁愛區孝二路100號彰化銀行仁愛分行所設置之自動櫃員機，自系爭帳戶提領2萬元；

廖志清復承同一犯意，接續於同日12時34分30秒、12時36分38秒，再前往基隆市○○區○○路0號國泰世華銀行基隆分行之自動櫃員機，自系爭帳戶分別提領2萬元、9千元，隨即於同日再將上開所有提領款項，在基隆市某處交付前開詐騙集團成員林岳禾收取之，而掩飾該等犯罪所得之去向，依約定廖志清可獲取每次所提領金額之2％做為報酬。

二、案經何張美麗訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第65頁、第86至87頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實認定上開犯罪事實，業據被告廖志清於警詢（見偵卷第9至12頁）、偵查（見偵卷第81至85頁）、原審（見原審卷第66、73頁）及本院（見本院卷第88頁）均坦承不諱，核與證人即告訴人何張美麗於警詢、偵查中之證述內容（見偵卷第13至15頁、第73至75頁）大致相符，並有郵政入戶匯款申請書、系爭帳戶交易明細資料、監視器畫面翻拍擷取照片（偵卷第17頁、第29至35頁、第37頁）附卷可稽，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。

修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。

惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。

故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

且為避免舊法時期過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。

故新法就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；

另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。

從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。

以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第2500號判決意旨參照）。

本案被告及「泰國代購」、林岳禾所屬詐欺集團係3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪，構成刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，該罪為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而該詐欺集團成員係以前揭方式對被害人何張美麗施以詐術，令其陷於錯誤後，依照該集團之指示，委託其子將錢匯入該集團事先取得並掌控之系爭郵局帳戶內，由交易明細資料等金流紀錄即可特定該等款項屬於本案詐欺之特定犯罪所得，被告再依指示將之提領後轉交林岳禾再上繳集團，使該集團得以藉此掩飾該等犯罪所得之去向，是被告所為自非僅係為詐欺集團取得犯罪所得，而係兼為洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，自亦應論以同法第14條第1項之一般洗錢罪。

二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

被告係於密切接近之時間、地點，基於單一犯意接續多次提領系爭帳戶內被害人所匯入之款項，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應論以接續犯之一罪。

三、被告與「泰國代購」、林岳禾暨所屬詐欺集團其他分工成員等成年人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告所為之三人以上共同犯詐欺取財罪與洗錢罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重依三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

肆、撤銷改判及量刑審酌事項：

一、原審認被告所為係犯上開加重詐欺取財罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告所為亦成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，且與所犯三人以上共同犯詐欺取財罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，原判決認被告所為不成立該罪而不另為無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，本院即應予以撤銷改判。

二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無經法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟不思以正當途徑獲取財物，仍依指示取得他人帳戶後提領各該帳戶款項轉交詐騙集團，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，且亦因被告所為掩飾犯罪所得之去向，致使執法人員難以追查正犯之真實身分，兼衡本案被告所提領與被害人受騙有關之款項為4萬9千元，被害人之損失雖屬不輕，但究非鉅額，其在本案之分工地位屬出面提領款項之車手，非居於主要核心地位，被告犯罪後坦承犯行，惟未能與被害人達成和解、賠償損失之犯後態度，暨被告高中畢業之智識程度，入監前從事工廠作業員，與父母同住之家庭生活經濟狀況（見本院卷第88頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、不予沒收部分：

㈠、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

查本案被告提領詐騙款項之報酬固依被告所述，為提領金額之2%（見偵卷第10頁、第85頁，原審卷第66頁），惟其於原審供稱因提款當天就被抓，故尚未拿到980元報酬等語（見原審卷第66頁），復查無其他證據證明被告已從實行詐欺行為者處實際獲取犯罪所得，或自被害人處所詐得之財物分得任何財產上利益，揆諸上開說明，即無從宣告沒收、追徵。

㈡、被告自林岳禾處所取得之系爭帳戶金融卡，雖為供被告犯罪所用之物，然既非被告所有之物，爰亦不諭知沒收、追徵。

㈢、洗錢防制法第18條規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；

犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1項）。

以集團性或常習性方式犯第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之（第2項）。

對於外國政府、機構或國際組織依第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3條所列之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」

關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收。

此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。

本件被告提領之款項已全數轉交上開詐欺集團，業據被告供述在卷，並非被告所有，亦非在其實際掌控中，則被告就此部分犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上管領權，揆諸前揭說明，自無從對其所提領之全部金額加以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4第1項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。