臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1954,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1954號
上 訴 人
即 被 告 甘興根



王秀華




簡承宗



上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第363號，中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8396號、106年度偵字第10736號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甘興根、王秀華、簡承宗部分撤銷。

甘興根共同犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

王秀華共同犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。

簡承宗共同犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。

未扣案之犯罪所得男款鑽戒壹枚、女款鑽戒壹枚、鑽石項鍊壹組均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

未扣案之台新銀行信用卡簽帳單持卡人簽名欄位之偽造之「陳意升」簽名貳枚沒收。

犯罪事實

一、甘興根、王秀華、簡承宗共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，由簡承宗（所涉竊盜罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定）自民國104年8 月3 日17時10分起至同日18時許前之某時，在不詳地點，以不詳方式取得陳意升所申辦之台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）核發之卡號0000000000000000號信用卡（下稱台新銀行信用卡）1 張後，旋即聯繫甘興根、王秀華相約在址設桃園市○○區○○路000 號之新光三越百貨股份有限公司桃園大有店（下稱新光三越大有店）見面，簡承宗遂駕車搭載不知情之郭欣嬑（涉犯三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書罪嫌，已經原審判決無罪確定）前往新光三越大有店，同時間甘興根亦駕車搭載王秀華前往該處，迨同日18時許，在新光三越大有店之門口後，由簡承宗下車將上開台新銀行信用卡交付給甘興根，甘興根與王秀華一同持上開信用卡進入新光三越大有店內之蘇菲亞珠寶公司所設置之專櫃（下稱蘇菲亞專櫃），先後購買男款鑽戒、女款鑽戒各1 枚（金額共計新臺幣〈下同〉49,800元）、鑽石項鍊1 組（金額為14,060元），並接續於同日18時26分許、18時35分許，由甘興根持上開信用卡向不知情之蘇菲亞專櫃銷售人員陳美琪以刷卡方式付款，且在該2 張簽帳單之持卡人簽名欄位偽造「陳意升」之簽名，表示其係上開信用卡之真正持卡人，而偽造不實之簽帳單並向陳美琪行使，致使陳美琪陷於錯誤，誤以為甘興根係合法之上開信用卡持卡人，而允予簽帳購物消費並交付上開商品，足以生損害於陳意升及台新銀行對信用卡之管理正確性。

甘興根及王秀華詐得上開物品後，再交給簡承宗處理。

嗣陳意升發覺其上開信用卡失竊，向台新銀行申請止付，經台新銀行告知，報警處理，始查悉上情。

二、案經台新銀行、陳意升告訴臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述詐欺取財之犯罪事實，業據上訴人即被告甘興根、王秀華、簡承宗於本院審理時均供認不諱，核與告訴人陳意升、告訴代理人即台新銀襄理於警詢時指訴情節相符，並經證人即同案被告郭欣嬑於偵查中證述，及證人蘇菲亞珠寶公司之 專櫃人員陳美琪於警詢時之證述吻合，且有蘇菲亞專櫃監視器錄影畫面翻拍照片4張、台新銀行信用卡冒用明細1份、台新銀行新光三越簽帳單影本2張、臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄、原審勘驗案發當時蘇菲亞專櫃監視器錄影畫面筆錄各1 份附卷可稽（見8396號偵卷第73、94至95、100、180至182頁，原審訴卷第47第48頁），足證被告3人之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按簽帳單係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製作之私文書（最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照）。

核被告甘興根、王秀華、簡承宗所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告甘興根、王秀華、簡承宗推由被告甘興根偽造「陳」簽名為偽造私文書之部分行為，渠等偽造私文書後復持之以行使，偽造私文書之低度行為則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告甘興根、王秀華、簡承宗於104年8月3日18時26分許、18時35分許，推由被告甘興根接續盜刷台新銀行信用卡，於該信用卡簽帳單偽造「陳意升」簽名，以詐得上開財物之2次之行為，係在密切接近之時、地實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應合併以一罪論。

㈢被告甘興根、王秀華、簡承宗3人間，就本案行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣被告甘興根、王秀華、簡承宗就行使偽造私文書、三人以上共同犯詐欺取財之犯行，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈤⒈被告甘興根部分：被告甘興根前於95年間因①販賣毒品、②寄藏手槍等案件，經原審以95年度訴字第1237號判決，分別判處有期徒刑10年、3年6月，並定應執行有期徒刑13年4月，上開②案件未上訴而確定，上開①案件上訴後，經本院以95年度上訴字第4460號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑2年確定；

③於96年間次因施用毒品等案件，經原審以96年度訴字第973號判決，分別判處有期徒刑7月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑8月確定後，另經原審以96年度聲減字第8509號裁定減刑並定應執行有期徒刑4月確定；

④於96年間復因施用毒品案件，經原審以96年度桃簡字第2108號判決判處有期徒刑3月確定；

⑤於97年間又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第897號判決判處有期徒刑7月確定，上開①②案件經本院以98年度聲字第68號裁定定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱甲案）；

③④案件則經原審以101年度聲字第5076號裁定定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案），被告於97年1月28日入監接續執行上開甲、乙、⑤案，於102年4月23日假釋出監，於102年7月15日交付保護管束，於103年2月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之前案中，其中竊盜罪亦屬侵害他人財產法益之罪，與本案之所犯之三人以上共同詐欺取財犯行相較，僅行為之態樣、手段有所不同，然最終均足以達成侵害他人財產法益之目的，並無二致，顯見前案之執行未能生警惕之效，仍存有漠視法秩序之心態，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告王秀華部分：被告王秀華於①96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴緝字第275號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；

②98年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4807號判決各判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；

③98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第9413號判決判處有期徒刑6月確定。

上開①至③案件，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第255號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定，入監執行後，於101年12月27日假釋出監並付保護管束，迄於102年3月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之前案中，其中竊盜罪亦屬侵害他人財產法益之罪，與本案之所犯之三人以上共同詐欺取財犯行相較，僅行為之態樣、手段有所不同，然最終均足以達成侵害他人財產法益之目的，並無二致，顯見前案之執行未能生警惕之效，仍存有漠視法秩序之心態，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒊被告簡承宗部分：被告簡承宗於①101年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度審易字第1655號判決判處有期徒刑3月確定；

②101年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度審易字第1845號判決判處有期徒刑3月確定。

嗣上開①②案件經原審以102年度聲字第618號裁定定應執行有期徒刑6月並確定，於102年5月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀其上開前案科刑及執行完畢之紀錄所涉罪名，核與本案罪名不同，由犯罪情節、不法內涵及其所涉惡性等節觀之，均屬有別，尚難認被告簡承宗有何刑法第47條第1項立法意旨所稱之特別惡性之情節，本院審酌上情，認不予加重其之最低本刑，較為妥適。

三、沒收說明：㈠按被告甘興根、王秀華、簡承宗行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。

二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」

、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

。

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。

㈡被告甘興根、王秀華、簡承宗為本案犯行所詐得之男款鑽戒1枚、女款鑽戒1枚、鑽石項鍊1組，為本案犯罪所得，且據被告簡承宗於偵查時供稱：「甘興根刷卡後購得之物，是在我家交給我」等語（見8396號偵卷第152頁），復於原審準備程序時供稱：「刷卡買回來的東西，甘興根是交給我」等語（見原審審訴字卷二第36頁反面），核與證人即共同被告甘興根於偵查時供稱：「我取得上開物品後，至簡承宗當時位於桃園市大園區沙崙之住處，交給簡承宗處理，本來簡承宗有說事成之後要分給我報酬，但我都沒取得任何報酬」等語相符（見8396號偵卷第136至138、157至158頁），足證男款鑽戒1枚、女款鑽戒1枚、鑽石項鍊1組均終歸被告簡承宗取得，為被告簡承宗所有，上開物品既未扣案，亦未發還告訴人，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案之台新銀行信用卡簽帳單上所偽造之「陳意升」簽名2枚，不問屬於犯人與否，依刑法第219條規定宣告沒收。

至本案所偽造之簽帳單2張，業經提出交予蘇菲亞專櫃以行使，已非屬被告甘興根、王秀華、簡承宗所有，則均不予宣告沒收。

四、原判決撤銷改判之理由：原審以被告3 人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。

被告3 人於原審否認犯罪，而於本院則承認犯罪，被告3 人犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有不合。

被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告三人部分撤銷。

爰審酌被告甘興根、王秀華、簡承宗雖正值壯年，卻不思以正途賺取財富，竟冀圖不勞而獲，共同謀議及分工而持告訴人陳意升之信用卡佯以持卡人身分消費，造成告訴人陳意升、台新銀行財物損失，及破壞台新銀行對信用卡管理之正確性，已對民眾財產及社會交易安全產生危害，實值非難，並衡酌被告甘興根、王秀華、簡承宗犯罪之動機、目的、手段、分工情節、前科素行、家庭經濟生活狀況、智識程度及詐欺取財所得財產之價值、告訴人所受之損害，與被告3 人犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第219條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。