臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2024,20200806,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2024號
上 訴 人
即 被 告 枋瀚森

籍設臺南市○○區○○街000號（臺南市永康戶政事務所）
（現因另案於法務部矯正署ＯＯ監獄執行中，借提暫押於法務部矯正署ＯＯ監獄ＯＯ分監）選任辯護人 黃程國律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴緝字第22號，中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5392號、第5777號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、原審分別判處被告枋瀚森販賣第二級毒品、轉讓禁藥等二罪刑，被告不服，提起上訴後，於民國109年7月1日本院準備程序當庭表明就原判決關於轉讓禁藥部分撤回上訴之意（見本院卷第108頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第115頁），故本院僅就原判決關於販賣第二級毒品部分之犯罪事實加以審理。

二、經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑1年10月，並宣告沒收未扣案之販毒所得新臺幣500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除關於第一審判決書理由欄貳一所載證據部分應補充記載「被告於本院準備程序及審理時坦承犯行」、理由欄參二部分（即第一審判決書第5頁第10至11行）應補充記載為「按刑法第2條第1項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而為『從舊從輕』之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由『無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金』，修正為『無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金』，第17條第2項則由『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，修正為『犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑』，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。

故核被告如事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。」

、理由欄參三（二）部分（即第一審判決書第6頁第14行之首）應補充記載「修正前」、理由欄參三（四）部分（即第一審判決書第8頁第27行之末）應補充記載「並遞減之」等內容外，餘均引用第一審判決書記載關於販賣第二級毒品部分之事實、證據及理由（如附件）。

至原審雖未及比較上開毒品危害防制條例之新舊法規定，然其適用修正前第4條第2項、第17條2項等行為時法之結果，對於判決結果不生影響，尚不構成撤銷之原因，併此敘明。

三、被告上訴意旨略以：被告於109年1月6日陳述意見狀已敘明原偵查機關得知鄧○薰、洪○陽相關資料，係因被告配合警方再次與「早安專線」佯為毒品交易，始取得彼等2人之初步個人資料，並經指認確為被告之毒品上游無訛。

嗣被告搬遷至臺中，原戶籍為臺南市永康戶政事務所，無法收受相關公文而遭通緝，以致警方無法傳喚製作筆錄，無偵查作為導致未能破獲，然被告到案後，出於保障自身權益，遂於108年12月24日自行向臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）告發，經受理並另案調查，被告亦於109年2月15日完成第一次偵查訊問，現正由該署偵查中，足認已開啟偵查犯罪之程序，符合供出毒品上游因而查獲之減刑要件，原判決認無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，顯有違誤云云。

四、惟查被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為綽號「早安專線」之男子云云（見107年度偵字第5777號卷第9頁），復於108年11月28日原審準備程序供稱：甲基安非他命來源為「早安專線」，本案被查獲後，警察要求我約對方出來並記住對方車號，我有將車號提供給當初製作筆錄之員警李年立，警察有調出4人之照片，我指認其中2人云云（見原審108年度訴緝字第22號卷第53頁）：㈠然經基隆市警察局第一分局偵查隊員警追查結果，被告雖於警詢時供述其曾向「早安專線」購買毒品3次，然因監視器有覆蓋之問題，員警只能調得第三次交易時間之監視器畫面查看有無被告所述之鐵灰色休旅車，經過濾該時段並無鐵灰色休旅車，後又擴大過濾其他車輛，並無可疑跡象，為持續追查，員警告知被告佯裝欲與「早安專線」談事，引誘「早安專線」出來，進而得知「早安專線」之真實身分，嗣被告於107年10月9日向警告知看見「早安專線」駕駛1台白色休旅車在基隆市仁愛區仁四路上，但車號不詳，經警調閱影像、比對相關資料，發現疑似車號000-0000號，然車主鄧○○（真實姓名年籍詳卷）僅有酒駕前科，經比對相關資料，與被告所述「早安專線」之年紀相差甚遠，經過濾鄧○○之親友脈絡，發現其子鄧○薰有毒品前科，過往之毒品共犯有一男子名為洪○陽（有多項毒品前科，已改名為洪○豪），經警初步以通訊軟體LINE傳送照片予被告指認，被告稱有看過鄧○薰及洪○陽，員警為追查真實，多次通知被告至基隆市警察局第一分局偵查隊製作指證筆錄，被告皆消極不配合，過程中遭基隆地檢署、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）發佈通緝，被告即不知去向，故員警至今無法破獲被告所述之毒品上游「早安專線」等情，有基隆市警察局第一分局函覆員警李年立出具之職務報告、個人戶籍資料、車輛詳細資料報表在卷可稽（見原審108年度訴緝字第22號卷第65至75頁）。

㈡嗣被告雖於108年12月24日具狀向基隆地檢署告發鄧○薰、洪○陽為其毒品來源，並以其因搬遷至臺中，戶籍登記為臺南市永康戶政事務所，故遭通緝，未收受相關公文而無法製作筆錄，以致無法破獲「早安專線」，現因另案在法務部矯正署基隆看守所執行中，無不配合製作指認筆錄之問題為由，請求檢察官發交基隆市警察局第一分局偵查隊借提其完成指認筆錄等後續調查作為後移送檢察官偵查起訴，此有卷附其刑事告發狀可按（見原審108年度訴緝字第22號卷83至88頁），然經基隆地檢署檢察官偵查後，認：「證人即承辦員警李年立證稱：107年10月9日告發人（即本案被告）在阿華炒麵店門口與暱稱『早安專線』之人士進行毒品交易當時沒有記住車號，車號000-0000號自小客車是我們偵查隊用監視器畫面調閱出來的，當時只是懷疑可能是這部車，後經交叉比對查出車主為鄧○○，再經比對相關資料後，認與『早安專線』年紀相差甚遠，復經過濾鄧○○之親友脈絡，發現其子鄧○薰可能性較大，而鄧○薰過往之毒品共犯有一名為『洪○陽』之人，之後我以LINE傳送鄧○薰、洪○陽照片給告發人觀看，但告發人只回答好像有看過這2人，但無法確認是不是『早安專線』。

我們多次書面通知告發人至警局製作指認筆錄，告發人都未到，之後告發人就遭基隆地檢署及臺北地檢署發佈通緝，不知行蹤，所以迄今無法破獲『早安專線』等語。

是依上開證人證述，告發人既無法確定與其交易毒品之人即為鄧○薰、洪○陽，則鄧○薰、洪○陽是否確有告發人指證之販賣第二級毒品罪嫌，容非無疑，自難逕認鄧○薰、洪○陽有告發人所指述之販毒情事。

復未自鄧○薰、洪○陽身上查獲任何販賣毒品之帳冊、紀錄等資料，亦查無交易之通訊監察譯文等足認鄧○薰、洪○陽確有販賣毒品之客觀事證，從而本件證據資料在證據法則上既可對鄧○薰、洪○陽為有利之存疑，而無法臻於確信其等犯罪之相當程度，依無罪推定原則及罪疑惟輕原理，自不能憑告發人之單一證述，遽認鄧○薰、洪○陽涉有販賣毒品犯行，而以該罪責相繩。

復查無其他積極證據足認鄧○薰、洪○陽有何販賣毒品犯行，自應為鄧○薰、洪○陽有利之認定，其等犯罪嫌疑均屬不足」等情，而以109年度偵字第2454號為不起訴處分，並依職權送請再議，亦經臺灣高等檢察署以109年度上職議字第4507號為駁回之處分確定，此有原審電話紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表、上開基隆地檢署檢察官不起訴處分書及臺灣高等檢察署處分書在卷可憑（見原審108年度訴緝字第22號卷第101頁、本院卷第95至101頁），難認本案已因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

原審認被告不能獲邀上開減刑之寬典，核無違誤。

㈢至辯護人於本院審理時雖另指摘原審量刑過重云云（見本院卷第143頁）。

惟原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦不生裁量權之濫用，自不能遽指為違法或不當。

況被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最低本刑為「1年9月有期徒刑」，原審量處有期徒刑1年10月，僅略高於法定最低度刑，難謂有何失之過重，併此敘明。

㈣綜上所述，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日