臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2032,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2032號
上 訴 人
即 被 告 詹菘菖
選任辯護人 曾翊翔律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國109年4月23日所為108年度訴字第978號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、詹菘菖知悉海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小鍾」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國108年5月22日凌晨0時12分許，使用門號0000000000號行動電話與鄭羽豐聯繫見面交易毒品事宜，嗣於同日凌晨1時1分許，在新竹市○○路0段000號某電子遊戲場，向鄭羽豐收取新臺幣（下同）2千元對價後，將「小鍾」所提供之第一級毒品海洛因約0.4公克交付予鄭羽豐，以此手法，與「小鍾」共同販賣第一級毒品海洛因予鄭羽豐1次。

因警方對鄭羽豐實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表明同意作為證據（本院卷第113至114頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未聲請異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告不曾表示偵查及審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據上訴人即被告詹菘菖於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第145頁、本院卷第143頁），核與證人即購毒者鄭羽豐於偵訊時所述情節相合（見偵卷第72頁），並有臺灣新竹地方法院108年度聲監續字第332號通訊監察書（原審卷第109至111頁）、通訊監察譯文（偵卷第34頁反面至35頁）、通聯調閱查詢單（偵卷第37頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。

(二)按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販 毒品罪責（最高法院109年度台上字第1155號判決意旨參照）。

依上揭通訊監察譯文所示，被告當時以電話與購毒者鄭羽豐聯繫見面交易毒品事宜，固曾於凌晨0時20分之通話中表示「我朋友不讓我拿走」、「我直接介紹給你認識，你直接跟他起」等語（偵卷第34頁反面），意謂某人不願先向被告交付毒品，其擬介紹鄭羽豐逕向該人購毒；

惟被告嗣於凌晨0時57分之通話中已改稱「我現在在路上，我手上拿著，巡邏車開來開去」等語（偵卷第35頁），顯指其已順利取得毒品，正在前往約定地點，恐遭路上巡邏警車稽查，要求鄭羽豐儘速完成交易。

徵諸證人鄭羽豐於偵訊時所證：我打電話給被告向他購買毒品，最後相約在新竹市中華路的湯姆熊附近，我抵達後，與被告一手交錢、一手拿海洛因，被告自己一人過來跟我交易等語（偵卷第72頁）。

且被告供稱該次交易之毒品，為真實姓名年籍不詳、綽號「小鍾」之成年男子所提供。

堪認本案犯罪手法，係由被告以電話與購毒者聯絡交易毒品事宜，並攜帶「小鍾」所提供之毒品前往約定地點進行交易，即向購毒者收取現金對價後，再當場交付毒品，顯非基於幫助購毒者施用毒品之犯意。

其已實際從事販賣毒品罪之構成要件行為，而與「小鍾」各自分擔實施不可或缺之內部分工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之目的，揆諸上開說明，自屬共同正犯，亦非販賣毒品之幫助犯。

辯護人為被告辯稱可能成立幫助犯云云，難認可採。

(三)海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。

被告為具備通常智識程度之成年人，本身染有施用毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表可參，對於上情自應知之甚稔。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。

否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

查被告與鄭羽豐僅係透過朋友介紹而認識，於案發時甫認識幾個月而已，此據證人鄭羽豐結證屬實（偵卷第72頁），難認彼此有何特殊情誼可言，而鄭羽豐與「小鍾」更是互不相識，則被告與「小鍾」2人甘冒遭查獲重罪之風險，大費周章由被告與鄭羽豐聯繫見面交易事宜後，再特地攜帶由「小鍾」以不詳方法取得之毒品，前往約定地點進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告與「小鍾」無憚嚴刑竣罰共同參與毒品交易，顯係出於營利之意思。

又販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。

本案被告究竟有無朋分鄭羽豐所支付之對價？「小鐘」是否因而給予被告報酬或其他利益？僅係被告有無犯罪所得或最後是否實際獲有利益之問題，均無礙其營利犯意之認定。

(四)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。

修正前第4條第1項之得併科罰金刑為「新臺幣2千萬元以下罰金」；

修正後則為「新臺幣3千萬元以下罰金」，比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定，合先敘明。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

就上開犯行，被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小鍾」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

起訴書認被告係犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟未涉及罪名變更，僅是犯罪型態不同，業經當庭踐行告知程序，無礙被告防禦權之行使，毋庸變更起訴法條。

(三)被告前因犯：①施用第一、二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第313號判處有期徒刑1年、7月，並經本院以99年度上訴字第2796號駁回上訴確定；

②持有第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第725號判處有期徒刑3月確定；

③施用第一、二級毒品罪，經同法院以99年度審訴字第497號判處有期徒刑11月共3罪、5月共3罪確定；

④施用第一、二級毒品罪，經同法院以99年度審訴字第637號判處有期徒刑1年共2罪、6月共2罪確定；

⑤施用第一、二級毒品罪，經同法院以100年度審訴字第202號判處有期徒刑1年共2罪、7月共2罪確定。

上開①至③所示罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第79號裁定應執行有期徒刑4年6月確定（刑期99年12月25日至104年6月24日）；

上開④、⑤所示罪刑，嗣經同法院以100年度聲字第869號裁定應執行有期徒刑4年確定（刑期104年6月25日至108年6月24日），經接續執行，於106年1月20日縮刑假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表可考。

被告假釋出監之時，上開應執行刑有期徒刑4年6月部分，已於104年6月24日執行期滿，其5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依最高法院103年第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨，構成累犯。

惟因被告所犯上開之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。

(四)被告於偵訊時已坦承向鄭羽豐收取2千元對價，並交付第一級毒品海洛因之主要事實，雖稱沒有實際拿到好處（按販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問），惟於檢察官詢其是否承認幫助販賣第一級毒品罪時表明認罪（偵卷第72頁反面至73頁）。

嗣檢察官並未進一步調查釐清其究竟是否承認共同販賣第一級毒品，即偵查終結，而以被告涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌提起公訴。

迨原審準備程序，檢察官當庭更正起訴罪名為販賣第一級毒品，被告當庭坦承（原審卷第122頁），並於原審及本院審理時均自白不諱（原審卷第145頁、本院卷第143頁），符合修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑之要件，爰逕依裁判時規定減輕其刑。

(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，刑度甚重，用以威嚇犯罪，允宜考量行為人客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌有無情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。

本案被告無視嚴刑竣罰，與「小鍾」共同販賣第一級毒品海洛因，固不容輕縱，惟考量其參與販毒之次數僅1次，對象為1人，所販賣數量、收取對價非鉅，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟迥異，尚無一律施以顯不相當重刑之必要。

經審慎斟酌上情，認被告所犯上開之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，科以減刑後之最低刑即有期徒刑15年，仍嫌過重，且失之苛酷，容有法重情輕之情形，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項(修正前)、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告所為足以助長毒品流通，敗壞社會風氣，並戕害國民身心健康，惟其參與之情節尚非重大，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、所涉販賣次數僅1次、數量尚微，兼衡其智識程度、工作情形、家庭經濟狀況(原審卷第146頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年7月。

並說明：1、被告持以聯繫共同販毒事宜所使用之行動電話1支（搭配門號0000000000號），固未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

2、被告供稱其向鄭羽豐所收取之對價2千元，已轉交給「小鍾」，查無證據足認其因本件犯罪實際獲有利益，爰不予宣告沒收犯罪所得。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

雖未及比較毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之新舊法適用，惟結果尚無不同，無須撤銷改判，應予維持。

(二)被告提起本件上訴，主張可能成立幫助犯，難認可採，業經本院論述如上。

此外，上訴意旨請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

查被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，經依同條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，最輕法定刑為7年6月，則原判決敘明其審酌之上述一切情狀，量處有期徒刑7年7月，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。

上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，空泛請求從輕量刑云云，亦無足採。

從而，被告徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。