臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2285,20200817,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2285號
上 訴 人
即 被 告 詹宗翰



選任辯護人 黃智謙律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第971號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17739、17860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○、彭佳惠（業經原審判刑確定）原係男女朋友（已於民國108年8月結婚），均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，甲○○、彭佳惠竟與真實姓名年籍不詳綽號「少年董」之成年男子共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由「少年董」先行散布「王子公主派對，心小姐進駐！禮服佳麗，1.3 小時2000，2 小時3000，另有皇后調酒600 五送一，累積送精美禮品，電話0000000000」之販售毒品簡訊，再於民國108 年6 月15日晚間7時許， 在桃園市新屋區新屋交流道附近某處，將門號0000000000號手機、愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包交付予甲○○，並由甲○○接聽電話與購毒者聯繫後，再與彭佳惠前去進行毒品交易，甲○○、彭佳惠、「少年董」即以上開方式共同販賣第三級毒品以牟利。

二、嗣警員陳宜慶、黃文凱等人於108 年6 月15日晚間8 時30分許，接獲民眾舉報上開販售毒品之廣告簡訊後，旋即喬裝購毒者撥打該簡訊所留之門號0000000000號手機與甲○○聯繫，雙方並約定在桃園市○鎮區○○路000 巷000 弄0 號夢鄉汽車旅館301 號房進行交易，甲○○則於同日晚間10時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載彭佳惠前往上開地點與喬裝買家之員警洽談毒品交易，交易過程由彭佳惠向喬裝買家之員警說明愷他命最大包為新臺幣（下同）5,000 元，並詢問是否要購買最大包，嗣雙方議妥3 包愷他命（即中包2包，6,000 元；

小包1 包，2,000 元）、2 包毒品咖啡包（1,200 元）共計9,200 元之價格，待甲○○交付上開毒品予喬裝成買家之員警時，警方旋即表明身分並當場依現行犯逮捕甲○○、彭佳惠而販賣未遂，復在甲○○所駕駛之上開車輛內，另扣得4 包愷他命、毒品咖啡包33包，連同上開已交付之毒品共計扣得如附表所示之7 包愷他命及35包含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包、販賣毒品交易所使用之門號0000000000號手機1 支，而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審均同意上開證據有證據能力（見原審卷第69、124 頁），嗣於本院均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

又本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，又經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，被告及其辯護人亦同意有證據能力，是堪認均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中坦承不諱（見偵字17860號卷第10至13、66頁，原審卷第162頁，本院卷第66頁），且經同案被告彭佳惠坦承在卷（見原審卷第162頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號：108FF-301 號）、現場照片16張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年7月9日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年8月16日刑鑑字第1080063356號鑑定書附卷可稽（見偵字17860號卷第24至30、46至53、84、92頁），且有扣案如附表所示之愷他命7 包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包35包及販賣毒品交易所使用之手機1 支可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採信。

㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮毒品，本無一定之公定價格，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

本案被告為智識正常之成年人，對於愷他命、4-甲基甲基卡西酮毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪，當知之甚稔，被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，故其有欲從中牟利而具有營利之意圖至明。

㈢綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑部分：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件員警黃文凱等人因民眾舉報上開販毒廣告訊息，再與被告相約交易毒品之時間、地點，被告、彭佳惠並依約攜帶愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包前往約定地點交貨、取款，進而查獲本案犯行，足認被告、彭佳惠本即有販賣上開毒品之故意，且已著手實行販毒，惟因員警黃文凱等人為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起生效施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」 。

是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告及彭佳惠、「少年董」就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告已著手於販賣上開第三級毒品，然因員警黃文凱等人為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為並未完成毒品交易即為警查獲，故該次犯行係屬未遂，僅成立未遂犯，被告應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之；

又被告於警詢及偵審中，始終自白上開犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

四、沒收部分：扣案如附表編號１至２所示之結晶顆粒7 小包、白/ 黑色包裝35包，經送鑑驗後，分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，均係違禁物，至盛裝上開第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮包裝袋，因與殘留其上之第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮，故均應一併視為違禁物。

又被告自承上開扣案第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮為其所有，供販賣所用等語（見原審卷第154頁），自屬被告供販賣第三級毒品所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，除因檢驗而用罄者外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案如附表編號３所示之手機，係被告販賣第三級毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第154頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

至其餘扣案物，並無證據證明係被告供販賣毒品所用之物，不予宣告沒收，附此敘明。

五、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量被告於偵審中始終自白犯行，犯後態度良好，又本案所販賣之毒品純度低微、數量非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、被告教育程度為高中畢業、自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒1年10月，及就扣案如附表所示之物均沒收之。

經核原審上開認事用法，尚無不當，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴以其犯罪情節尚屬輕微，縱依未遂犯及偵審自白規定酌減其刑，仍無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，足見被告犯罪情狀應堪憫恕，而有刑法第59條規定之適用；

又被告現有正當穩定工作及收入，甫與配偶共組家庭並準備迎接新生家庭成員，衡以被告本件犯罪情節及犯後態度，刑之宣告足以警惕被告言行，應以暫不執行為適當，請求給予緩刑，以勵自新；

另原判決理由內，並未說明被告有營利之意圖，亦有未合等語。

惟查：㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號刑事判決意旨參照）。

經查：被告明知上開毒品戕害身心健康，竟圖販售而助長毒品擴散，犯罪情節非輕；

又被告於偵審中自白，且係販毒未遂，依法遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，本件當無情輕法重而須再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，此部分上訴意旨，並非可採。

㈡又被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院109年度訴字第25號判決判處有期徒刑1年10月，現上訴本院中，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既於本件判決前受有期徒刑之宣告，即不符合緩刑條件，是被告上訴請求宣告緩刑，亦不可採。

㈢原判決犯罪事實欄內，已載明被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡（見原判決第1頁），理由內亦載敘上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中坦承不諱，並有相關證據附卷可稽，原判決理由雖未詳細敘明被告意圖營利之依據，但因無礙於本件判決之結果，且經本院補充說明如上，原判決此部分瑕疵，尚不足為有利於被告之認定，併此敘明。

㈣綜上所述，被告上開上訴意旨，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物外觀 數量/成分 備註 １ 結晶顆粒。
7 小包（含袋合計毛重10.21 公克，總淨重8.9695公克，因鑑驗取用0.0020公克）/Ketamine。
⒈扣押物品清單（見原審卷第11頁） ⒉台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108 年7月9 日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵字17860卷第84頁） ⒊鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 ２ 白/黑色包裝。
35包（驗前總毛重248.27公克，驗前總淨重約208.72公克，取1.50公克鑑定用罄，驗前總純質淨重約8.34公克）/4-甲基甲基卡西酮。
⒈扣押物品清單（見原審卷第11頁） ⒉內政部警政署刑事警察局108年8月16日刑鑑字第1080063356號鑑定書（見偵字17860 卷第92頁） ⒊鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 ３ 粉色IPHONE手機。
1 支（品牌：IPHONE，IMEI：000000000000000 ，內含SIM 卡0000000000號）。
⒈扣押物品清單（見原審卷第11頁） ⒉被告聯繫毒品交易使用（見原審卷第154 頁）