臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,25,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第25號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林煜崴（原名林冠霆）


籍設金門縣○○鎮○○00號 原居新北市○○區○○街00號3樓 （現住居所不明）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第613號，中華民國108年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第521號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林煜崴（原名林冠霆）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年7 月16日前某日，透過網際網路，以帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」登入即時通訊軟體WeChat（微信），並在WeChat支援板上，張貼販售內含第二級毒品甲基安非他命咖啡包之留言，適陳彥全於同年7 月16日上網瀏覽欲購買前開毒品咖啡包而與之聯繫，被告於同日17時許，在新北市中和區莒光路129 巷內，以新臺幣（下同）400 元之代價，販賣重量不詳、內含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包1 包予陳彥全。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據，且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）；

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。

三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

是以本件被告既經本院認定無罪（詳如後述），即不再逐一論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、證人陳彥全於警詢及偵訊時證述、證人陳彥全提出之WeChat對話紀錄翻拍照片7 張等為其主要論據。

被告經本院合法傳喚未到庭，然據其於原審準備程序及審理時所述，堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：製作警詢、偵訊筆錄時，因感冒發燒有服用感冒藥，精神不好，所以有些地方有點誤解等語（見原審卷第290頁、第341頁）；

辯護人為被告辯稱：①證人陳彥全證述前後不一，甚至於偵訊時證稱未見過被告本人，且卷附WeChat對話紀錄內容，並無與毒品交易有關之時間、地點、種類、數量、重量等討論，不能作為補強證據、②證人陳彥全證稱於106年7月18日施用被告所販售咖啡包，甲基安非他命於尿液中可驗出之時間為1至5天，然證人陳彥全於106年7月22日經採尿送驗，檢驗報告結果呈陰性，亦足證證人陳彥全所述不實，存有重大瑕疵而不可採等語（見原審卷第290頁、第343頁，本院卷第276頁）。

五、經查：

（一）證人陳彥全於警詢時證稱：伊當時施用毒品咖啡包是向微信上暱稱「大冠」之男子以每包400 元代價購買，於106 年7 月16日17時許於莒光路129巷向該男子購買毒品咖啡包1包等語（見106 年度偵字第25625 號卷第6頁反面）；

復於偵訊時證稱：伊有看過被告的照片，但沒看過他本人，之前好像有用通訊軟體跟他聯絡交易毒品咖啡包，至於是何種毒品伊不知道，伊跟他買2包，一包4、5百元，2包沒有較便宜；

咖啡包好像伊買來之後兩天後就吃了，好像是106年7月18日下午吃的，咖啡包是106年7月16日17時許向「大冠」買的，他好像在微信支援板上有介紹咖啡包，他只有賣一種等語（見106年度偵續字第521號卷第29頁至第30頁），是證人陳彥全就其所購買毒品數量等節，於警詢、偵訊前後明顯供述不一，亦未明確證述其購得之毒品種類為何，而證人陳彥全於警詢時證稱曾在微信支援板上看到被告介紹所欲出售之咖啡包，又何以會不知所購買毒品之種類為何？另證人陳彥全於警詢供稱：伊於106年7月16日17時許於莒光路129巷向「大冠」購買毒品咖啡包1包，「大冠」年約20多歲，有戴眼鏡身材中等等語（見106年度偵字第25625號卷第7頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認表附卷可稽（見同上偵字卷第15頁至第17頁），然證人陳彥全於偵訊時卻改證稱：伊有看過被告的照片，但沒看過他本人等語（見106年度偵續字第521號卷第29頁），參以證人陳彥全提出之帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」微信帳號資料（見106年度偵字第25625號卷第17頁上圖）上照片，符合證人陳彥全警詢證述「大冠」之年齡與外型，則證人陳彥全於警詢指認被告照片時，究係因實際見過被告本人，或係受微信資料照片影響，亦非無疑。

而證人陳彥全屢經原審、本院以證人身分合法傳喚均未到庭，拘提無著，有原審及本院送達證書、本院拘票暨拘提報告書附卷可稽（見原審卷第315頁，本院卷第181頁、第182-1頁、第259頁至第267頁），無從調查、辨明證人陳彥全上揭不明確之購毒情節，是證人陳彥全上開警詢、偵訊中證述，非無瑕疵可指，自須有其他客觀補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

（二）檢察官固提出證人陳彥全與帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」間WeChat對話紀錄翻拍照片資為補強證據。

按毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息，因此，若以購毒者與毒販間對話作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須其等對話內容等相關客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案對話內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院108年台上字第1472號判決意旨參照）。

觀諸卷附證人陳彥全與帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」之人於106年7月16日間WeChat對話紀錄內容（見106年度偵字第25625號卷第17頁正、反面），證人陳彥全雖有傳送「30瓶一杯333塊吧」、「好那就好哈哈」、「你有FB？？」、「好收收」、「ok」、「啊你們那除了解渴飲料嗨有什麼」、「認識啊」、「他跟我同校」、「好啊那謝謝先這樣」、「他們要2~」等訊息，但未有與本件交易毒品種類、數量、價格、交易地點或時間等相關訊息，亦無證人陳彥全與該暱稱「大冠」後續相約見面或交易毒品等對話紀錄，則證人陳彥全與暱稱「大冠」之人有無相約見面交易、交易內容為何、該暱稱「大冠」之人是否即係被告等節，均非無疑。

證人陳彥全固於偵訊時證稱：微信對話紀錄中「飲料店晚上七點開始賣」是表示晚上7點開始賣等語（見106年度偵續字第521號卷第29頁反面），然該對話訊息係出現在106年7月19日16時51分許（見同上偵續字卷第18頁上圖），其後亦無毒品交易地點、數量、金額等內容，顯無法以此文句推論被告於3天前（即106年7月16日）有如公訴意旨所指販賣第二級讀毒品予證人陳彥全之事實；

至證人陳彥全於偵訊時證稱：中間對話語音部分「好像」是伊問被告多少錢等語（見同上偵續字卷第29頁），然檢察官並未提出該對話語音資料或譯文資為佐證，通話內容不明，自不能以證人陳彥全單一且模糊不清之證述，遽為不利被告之認定，附此說明。

從而，本院雖認同一般毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），在判斷通話內容之真意及真實性時，應綜合其他相關之證據而為通盤考量，然本案中，被告始終否認106年7月16日有販賣含有毒品甲基安非他命成分之咖啡包給證人陳彥全，甚至證人陳彥全否認有見過面（見106年度偵續字第521號卷第29頁），檢察官所提出上開WeChat對話紀錄內容極即為簡短，且無其他客觀事態，依社會通念尚無法據以辨明雙方有無見面交易毒品、交易之毒品種類、數量、價金為何，檢察官復未提出其他對話紀錄或監察譯文、證據或指明證據方法，以佐證被告於106年7月16日有與證人陳彥全見面、交付毒品甲基安非他，實難僅憑上開語意不明之WeChat對話紀錄內容，作為認定被告有如公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之補強證據。

（三）又證人陳彥全於106年7月22日23時45分許為警採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類、MDMA類、Ketamine類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─臺北106年8月21日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號：E0000000號）附卷可憑（見106年度偵字第25625號卷第27頁至第28頁），是證人陳彥全於106年7月18日縱有向微信帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」之人購得毒品咖啡包，然該咖啡包是否確實含有毒品成分？若有，屬何種、何等級之毒品？卷內事證付之闕如，況證人陳彥全於偵訊時證稱「是何種毒品我不知道」，自難僅憑證人陳彥全概括且模糊不清之證述，即認該微信帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」之人所販賣、交付之咖啡包屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，更不能證明被告有如公訴意旨所指交付含有第二級毒品成分之咖啡包等犯行。

（四）綜上，檢察官所舉事證及本案卷存現有證據資料，僅能證明證人陳彥全透過通訊軟體WeChat詢問帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」之人有關購買毒品咖啡包之事實，然卷內並無任何補強證據足以擔保證人陳彥全證述被告販賣毒品咖啡包之真實性，無法證明被告有販賣第二級毒品之犯行，因認檢察官舉證程度尚未達使本院形成有罪確信之心證，即難逕對被告為不利之認定。

此外，檢察官未提出其他積極證據或指明證據方法以供本院調查，以資認定被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，基於無罪推定原則，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。

六、原審綜據各情，以檢察官所舉事證無法證明被告有如公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而為被告無罪之諭知，依法核無不合。

檢察官提起上訴意旨略以：①證人陳彥全於警詢時已證稱其施用之毒品咖啡包係106年7月16日17時許在莒光路129巷內，向WeChat帳號「kuanting9527」、暱稱「大冠」之男子以400元購買，並由指認表中指認出被告；

復於偵訊時證稱其施用之咖啡包係向「大冠」購買，「飲料店晚上7點開始營業」係指晚上7點開始賣毒品咖啡包等語，證人陳彥全已明確證述其與被告之WeChat對話內容是在討論毒品交易，並可指認被告本人、詳述交易之時間、地點、價格，其證述應屬可採，僅因時間相距較久，記憶有些許出入，難認證人陳彥全所述不可採信；

②證人陳彥全採尿時間距離其施用甲基安非他命時間已逾4日，其尿液中甲基安非他命成分極可能已代謝完畢而無法驗出，原審遽以其尿液鑑驗結果呈安非他命類、MDMA類、Ketamine類陰性反應，而推論其向被告購買之毒品咖啡包未含管制毒品成分，難稱允當；

③被告於警詢中坦承使用WeChat帳號「kuanting9527」替綽號「太陽」之人傳送販毒訊息，並替證人陳彥全聯繫「太陽」，卻無法提供「太陽」之真實姓名或任何年籍資料可供調查，則其所稱「太陽」才是實際販毒之人等語，顯係幽靈抗辯，況縱使被告非實際交付毒品咖啡包予證人陳彥全之人，其既已聯繫本件販毒事宜，亦屬實際參與販毒構成要件行為之人，原審未予審酌及此，遽為被告無罪諭知，容有違誤云云。

惟查：

（一）按對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。

以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院107 年度台上字第3407號判決意旨參照）。

查本件除證人陳彥全於警詢、偵訊所為前後不一之被告有販賣甲基安非他命之證述外，檢察官所提出之WeChat對話紀錄翻拍照片，亦無法證明雙方確有進行毒品甲基安非他命交易，無從作為被告販賣甲基安非他命予證人陳彥全之補強證據，業經本院詳予論述如前；

而檢察官提出之證人陳彥全於106年7月22日採集尿液檢體之濫用藥物檢驗報告，檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、MDMA類（MDA、MDMA）陰性（見106年度偵字第25625號卷第27頁），亦未扣得含有特定毒品成分之未開封咖啡包等其他證據得以佐證，甚且證人陳彥全於偵訊時已然否認有見過被告本人（見106年度偵續字第521號卷第29頁），是其於警詢、偵訊所為向被告購買含第二級毒品成分之咖啡包等證述內容，既無其他證據可與之相互勾稽佐證，本院尚難單以證人陳彥全片面且存有瑕疵之證述，形成被告確於公訴意旨所指之106年7月16日販賣第二級毒品罪之有罪心證。

從而，證人陳彥全之證述既存有重大瑕疵，在別無其他補強證據之情形下，自不能以單一證人指訴入被告於罪。

檢察官提起上訴，猶以證人陳彥全證述可採、其採尿時間因逾甲基安非他命成分可檢出時限始呈現陰性等語指摘原判決不當，並無理由。

（二）次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，且被告並無自證無罪之義務，於積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，或有前後不一之瑕疵可指，仍不能以此資為本案被告犯罪之理由，致違刑事舉證分配之法則。查被告所稱提供證人陳彥全毒品者另有其人之辯解，雖未提出任何證據以實其說，然被告之辯解（或反證）縱無從認定真偽，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，尚不能遽為有罪之認定，本件檢察官所為舉證，無從證明被告於公訴意旨所指時、地有販賣含有毒品甲基安非他命成分之咖啡包予證人陳彥全施用等事實，已如前述，則檢察官既未能舉出積極證據證明被告有販賣第二級毒品之行為，縱被告無法舉證說明、交待實際販售毒品者之真實姓名、年籍資料以供調查，亦不能據此為不利於被告之認定。

檢察官執此為由，提起上訴，亦為無理由。

（三）末按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。

檢察官上訴意旨指摘各情，原審業已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，認無證據證明被告確有公訴意旨此部分所指販賣甲基安非他命予證人陳彥全犯行，於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並經本院補充說明如上，檢察官提起上訴，未提出其他補強證據，仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

七、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，檢察官李淑珺提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日