臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,2586,20200826,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2586號
上 訴 人 黃兆宏
即 被 告


選任辯護人 王建偉 律師
陳鄭權 律師
詹立言 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2083、2497號，中華民國109年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4187、6117、4817號）提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認原審以被告黃兆宏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月（下稱第一罪）。

另犯施用第一級毒品罪（2罪）均累犯，各處有期徒刑6月，應執行刑有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日（下稱第二、三罪）。

認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴內容略以：所犯第一罪，於員警持強制採驗尿液許可書前往被告住處，被告即已坦承施用第一級毒品，此時尚無驗尿報告，員警當時並未查獲被告身上有毒品或施用器具，並無證據足證被告有施用毒品之犯罪事實，符合自首要件。

被告坦承犯行，長年遭受病痛所苦，因而施用毒品緩解。

家中尚有年邁父母需被告照顧，實可憫恕，請依刑法第59條減刑並從輕量刑。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）所犯第一罪並不符合自首要件：１、採尿檢驗前被告並未主動告知員警施用第一級毒品之事實，已經桃園市政府警察局龍潭分局明確函覆，並有員警林維紘職務報告可憑（審訴2083號卷第209頁）且經員警林維紘證述明確（本院卷第112至115頁）。

２、被告為警查獲後於警詢供稱：「最後一次施用第一級毒品海洛因是民國107年7月下旬，在ABF-1378號自用小客車內，但是我自從上次強制採尿107年8月15日左右後就再無施用海洛因及安非他命毒品，我不知道為何尿液初步篩檢會嗎啡陽性反應，有可能是因為我因蜂窩性組織炎住院，醫院有對我實施一些藥物注射，還有我有接受美沙冬治療，可能影響到檢驗結果。」

（毒偵4187號卷第8至9頁）明白否認施用第一級毒品。

核與員警職務報告及當庭證言相符。

被告辯稱自首，已經證據證明與事實不相符，不足採信。

３、被告聲請傳喚證人江興鼎，證明被告於員警持強制採驗尿液許可書前往被告住處當時，被告已坦承施用第一級毒品，證人即員警林維紘所述不實。

然查，自首，是向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行，表示願意接受裁判之意，並以自首意思表示是否到達於有偵查犯罪職權公務員為準。

證人江興鼎不可能代替員警而認定被告是否自首。

所犯第一罪不符自首要件，已經明確認定，證人江興鼎並無傳喚必要，應予駁回。

（二）被告自86年間起即因煙毒案件，判處罪刑確定，再因施用毒品經觀察、勒戒，又一再違犯毒品罪行，經強制戒治、多次判處罪刑確定，前案紀錄共35頁，本案犯後仍有多件毒品案件偵審中，有本院被告前案紀錄表可憑，足認被告戒除毒癮不具成效。

被告一再施用毒品，客觀上並無堪予憫恕的特殊情狀，不符合刑法第59條減刑要件。

絕對拘禁式處遇刑實屬令被告隔離毒品以利戒毒之必要處置。

所犯各罪均累犯，皆具有法定加重刑罰事由，原審斟酌刑法第57條規定之情狀，就第一罪，法定刑6月以上有期徒刑之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月；

第二、三罪採用被告辯解之同時施用第一、二級毒品事實，依想像競合犯，分別從一重論以施用第一級毒品罪；

然而本質上是施用兩種毒品，惡性當然重於單獨施用第一級毒品罪。

原審並且就第二、三罪均從寬認定符合自首要件，且對於只是「得」減輕刑罰的自首法律效果，均予減輕其刑，而對長期施用毒品的被告，兩罪均量處有期徒刑6月，定應執行刑有期徒刑10月，並皆諭知易刑標準。

所犯各罪均已從輕量刑。

被告上訴請求依刑法第59條減刑並稱量刑過重，核無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，未在監在押，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、劉建良提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第2083號 108年度審訴字第2497號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃兆宏 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路000號
居桃園市○○區○○路000○0號
選任辯護人 詹立言律師
陳鄭權律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第4187號、第4817號、第6117號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
黃兆宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、犯罪事實黃兆宏分別為下列犯行：
（一）基於施用第一級海洛因之犯意，於民國108 年5 月11日某時，在桃園市○○區○○路000 ○0 號居所附近某地，以將海洛因置入鐵杯內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒
品海洛因1 次，嗣於108 年5 月12日下午3 時15分許。
為警通知到場採驗尿液而查獲。
（二）基於施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年7 月24日下午4 時許，在上開居所內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入鐵杯內燒烤後吸食其煙霧之方
式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命1 次。
嗣於108 年7 月25日上午5 時45分許，為警持本院搜索票至上開處所執行另案搜索，黃兆宏即主動坦承其
有施用第一、二級毒品犯行，自首而接受裁判。
（三）基於施用第一級海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年9 月17日某時，在桃園市○○區○○路000 號住處附近某停車場之汽車內，以將海洛因、甲基安非他命
一同置入鐵杯內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年9 月18日晚間7 時15分許，在上開居所為警查獲，黃兆宏即主動坦承其有施用第一、二級毒品犯行，自首而接受
裁判。
二、證據名稱
（一）犯罪事實（一）、（二）
1.被告黃兆宏於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。
2.桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000）、宜蘭縣政府警察局刑警大隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 份。
（二）犯罪事實（三）
1.被告黃兆宏於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。
2.臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：138530）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：138530）各1 份。
三、論罪科刑
（一）被告前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1515號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第74號裁定送強制戒治後，認無繼續施用毒品傾向，嗣於94年8 月8 日戒治完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第350 號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放
後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度壢簡字第2402號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年5 月24日易科罰金執行完畢。此有有臺灣高等法院被告前案紀錄
表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒
戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條
例第23條第2項之規定及最高法院95年第7 次、97年第5次刑事庭會議決議之意旨，本案自應依法追訴處罰。
（二）核被告就犯罪事實（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之
高度行為所吸收，不另論罪。
（三）核被告就犯罪事實（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命進而施用，其持有之低度行為，各為其施用之高度行
為所吸收，均不另論罪。又被告均係以一行為同時施用第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合
犯，應各依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
（四）被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告又①於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第603 號判決判處有期徒刑10月確定；
②於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1388號判決判處有期徒刑8 月確定；
③於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1416號判決判處有期徒刑7 月確定；
④於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度壢簡字第3071號判決判處有期徒刑4 月確定；
⑤於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第744 號判決判處有期徒刑10月確定；
⑥於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1813號判決判處有期徒刑1 年確定。
前揭①至③嗣經本院以98年度聲字第2135號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案）；
④、⑤98年度聲字第3754號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年確定（下稱乙案），前揭
甲案、乙案及⑥接續執行，，於101 年9 月14日假釋出監，再於103 年5 月2 日入監執行假釋殘刑1 年又21日，迄於104 年5 月22日執行完畢。
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是本案為被告於有期徒刑執行完畢後5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。再參
照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已有施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰
之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所
為之限制自無過苛之侵害，是認各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）自首認定
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特
別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。
又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發
覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之
可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發
生嫌疑，最高法院72年度台上字第641 號刑事裁判意旨可資參照。經查：
1.犯罪事實（一）：經本院函詢桃園市政府警察局龍潭分局被告是否於採尿前有主動告知其有施用第一級毒品之事實
乙節，據覆略以：「職林維紘於108 年5 月12日14時至16時擔服巡邏勤務,持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之強
制採驗尿液許可書前往毒品調驗人口黃兆宏住處。警方實
施採尿前及警詢筆錄中毒品調驗人口黃兆宏並未主動告知
其有施用第一級毒品之事實，僅向警方供稱其餘108 年5 月3 日至108 年05月7 日時住院有施打藥物，並且施打內容物並未含有嗎啡, 後經警方於駐地對毒品調驗人口黃兆
宏實施尿液初步篩, 呈嗎啡陽性反應。」有職務報告1 份
（參見本院第2083號卷第209 頁）在卷可考。
又參以該次被告為警查獲後，於108 年5 月12日下午5 時許，為警詢問時供稱：最後一次施用第一級毒品海洛因是107 年7 月下旬，在ABF-1378號自用小客車內，但是我自從上次強制採尿107 年8 月15日左右後就再無施用海洛因及安非他命毒品，我不知道為何尿液初步篩檢會嗎啡陽性反應，有可
能是因為我因蜂窩性組織炎住院，醫院有對我實施一些藥
物注射，還有我有接受美沙冬治療，可能影響到檢驗結果
等語（參見108 年度毒偵字第4187號卷第8 至9 頁），與員警上開職務報告之內容大致相符，足見被告於該次並未
告知施用第一級毒品之事實，是被告於該次採驗尿液前，
並未自首其施用毒品之犯行，本案經查獲之經過與自首要
件不符，爰不予減輕其刑。
2.犯罪事實（二）、（三）：
經查，犯罪事實（二）、（三）均為被告為警為執行另案
搜索時，主動向警方坦承有施用毒品等情，有宜蘭縣政府
警察局調查筆錄及臺北市政府警察局大安分局調查筆錄在
卷可查，足認上開2 件之員警於查獲被告之際，雖依經驗
主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚均乏確切之根據，足對被
告為合理懷疑之際，犯罪事實（二）、（三）均為被告主
動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，
爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均應依法先加重而後減輕之。
（七）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治等戒毒處遇及刑之執行，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能
自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性
、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，矧本件犯罪
事實（二）、（三）之施用毒品犯行，雖因想像競合之故
，從一重論以施用第一級毒品海洛因1 罪，惟被告本質上
仍係施用第一級、第二級共2 種毒品，自較單獨施用第一
級毒品之惡性為重，且戕害自身健康，漠視法令禁制，本
不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪
之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量
處如主文所示之刑，暨就得易科罰金之罪部分均諭知易科
罰金之折算標準，並就得易科罰金之各罪定其應執行之刑
並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均、劉建良提起公訴，經檢察官丁俊成到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
刑事審查庭 法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。