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臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第329號
上 訴 人
即 被 告 陳俊銘
選任辯護人 陳羿蓁法扶律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年度金訴字第164號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13474號），提起上訴，及移送併案審理（併辦案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3029號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳俊銘三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、陳俊銘於民國108 年6 月底、7 月間加入真實姓名年籍不詳、綽號「仔仔」之自稱為「蔣尚圃」成年男子（另為警偵查中）所屬之詐欺集團，擔任向取款車手收取款項並轉交予詐欺集團指定成員之工作（俗稱「收水」），而與曾民瑋、「仔仔」等人及所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於108 年7 月23日10時許起，由該詐欺集團成員陸續撥打電話向陳靜瑤分別自稱係戶政事務所課長、「陳瑞宏」警官、特偵組「王文和」主任檢察官，佯以「陳淑娟」持其身分證、健保卡申請戶籍謄本，並在中和的玉山銀行開戶，而涉及洗錢、販毒等罪嫌，須將郵局定存解約交予法院保管云云，致陳靜瑤陷於錯誤，誤信為真，依詐欺集團之指示，於同日15時許，在其位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號之住處前將現金新臺幣（下同）30萬元交予受詐欺集團所指示前來取款自稱為「陳專員」之曾民瑋。
曾民瑋詐得款項後，旋於同日15時38分許，至臺北市○○區○○路0 巷00號2樓之長春商務會館，將上開款項交予陳俊銘，陳俊銘從中分配1萬5000元予曾民瑋作為報酬，再於同日晚間某時，依「仔仔」之指示將所餘款項全數交予前來長春商務會館收款之真實姓名年籍不詳成年男子。
嗣陳靜瑤察覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經陳靜瑤告訴臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳俊銘雖矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱稱：伊不認識曾民瑋，亦不知道他是車手，不知道他交的錢是贓款云云。
然上述犯罪事實，業經被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第60頁），並經證人即同案被告曾民瑋於警詢及偵訊中證述明確（見偵13474 卷第23至28、113 至115 頁），且有證人即告訴人陳靜瑤於警詢及偵查中證述遭詐騙經過等情綦詳，復有長春商務會館、附近地點及被告住處之監視錄影畫面4 張在卷可稽，足證被告於原審之自白與事實相符。
是被告於本院所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。
本案事證明確，被告犯行堪以認定。
至被告聲請調取108年7 月23日監視器錄影畫面，證明當日前往長春商務會館收款之人，即自稱要拿錢回家之「蔣尚圃」云云，惟被告將曾民瑋交付款項交給何人，與被告是否知悉款項是否為車手取得之款項並無關連，是本院認無調查之必要。
另臺灣士林地方檢察署移送併辦之犯罪事實（案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3029號），與本案起訴之犯罪事實，為同一事實，本院應併予審理。
二、論罪科刑：按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」。
嗣於106年4月19日修正公布第2條，並自公布日施行，該條第1項、第2項修正為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」
是106年4月19日修正公布施行之犯罪組織，不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織均屬之。
又107年1月3日修正公布施行之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可。
被告係於108年6月底7月初參與犯罪組織，無論依修正公布前後之組織犯罪防制條例，均核與該條例所稱「犯罪組織」之定義相符。
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
被告一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。
被告與曾民瑋、綽號「仔仔」之「蔣尚圃」所屬詐騙集團成年成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、沒收說明：按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人分得之數額分別為之；
先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。
所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；
倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
被告詐取之30萬元款項，雖未扣案，亦未返還予告訴人，然經被告供明其並無取得此次收款之報酬，復查無其他證據可資證明被告確有取得上開詐欺之款項，自毋庸依刑法第38條之1 規定宣告沒收或追徵。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告陳俊銘上開行為同時涉犯洗錢防制法 第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪嫌云云。
然洗錢防 制法於105 年12月28日修正公布，其第2條明定洗錢行為 係指行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人 逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得（洗錢防制法 第2條第1款），或掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來 源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益（同法第2條 第2款），或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得（同 法第2條第3款）。
然洗錢防制法之制定，旨在規範特定 重大犯罪（詳見該法第3條）不法所得之資金或財產，藉 由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉 換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行 為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或 本質，以逃避追訴、處罰。
該法之制定背景，主要係針對 預防鉅額贓款，經由洗錢行為轉變為合法來源，造成資金 流向之中斷，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法 前行為之犯罪行為人。
足見其所保護之法益為國家對特定 重大犯罪之追訴及處罰，此觀修正前該法第1條已明定： 「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」，而對不法之前 行為其所侵害之一般法益，因已有該當各行為之構成要件 加以保護，自非該法之立法目的甚明（最高法院92年度台 上字第3639號判決意旨參照）。
申言之，洗錢行為之防制 ，旨在打擊犯罪，促進金流之透明，防止洗錢者利用洗錢 活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追 查及打擊。
是洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，依同法 第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪 之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。
因之，是否為洗 錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使 重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地 、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處 罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利 益來源追查或處罰之行為在內，不僅須行為人客觀上有掩 飾或隱匿重大犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為， 主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財 產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪 意思，始克相當。
若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾 或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合 法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性 ，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規 範之洗錢行為（最高法院106 年度台上字第3711號、第269 號判決意旨參照）。
告訴人係受詐欺集團之指示直接將款 項交付予自稱為「陳專員」之同案被告曾民瑋，復由曾民 瑋直接依指示再將款項轉交予被告收受，被告旋將詐欺款 項依指示再交予上手，此據告訴人、曾民瑋證述明確，核 與被告供述情節相符。
依整體犯罪過程觀之，本案金錢之 流向均係以面交之方式為之，並未有透過各種金融機關或 其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷 資金與當初犯罪行為之關連性之情事。
再依卷內事證並無 從認定被告陳俊銘主觀上知悉或可得知悉所要收取之款項 究為詐欺共犯向被害人親自取得抑或係車手透過人頭帳戶 所取得之款項，自難認被告有利用金融帳戶以掩飾犯罪所 得之洗錢意思，並不該當於洗錢防制法第2條所定洗錢行 為之主觀及客觀構成要件。
是檢察官就此部分之舉證，仍 有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告陳俊銘 此部分有罪之確信，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪 科刑之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無 罪之諭知。
五、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告參與自稱為「蔣尚圃」成年男子之詐欺集團，涉犯106年4月19日修正公布施行之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，原審未予論斷，尚有不合。
被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。
爰審酌被告參與犯罪組織而冒用公務員名義詐欺取財，嚴重危害社會治安，殊屬不該，並衡酌其之品行、智識程度、生活狀況、分工角色及詐欺金額，與犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
檢察官以本院若認定被告行為構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，應併諭知宣告强制工作云云。
然查：保安處分並非刑罰，無涉科刑偏失，且裁判上一罪，已依想像競合犯關係從不法內涵較重之一罪處斷，而論以較重之罪及科重之刑，並無重罪輕罰而違反罪刑相當原則之情形，自不得僅因從一重處斷之結果未能同時諭知強制工作，即謂有失公平。
又强制工作處分係長期間拘束人身自由之保安處分，其本質雖屬保安處分，仍具有類似刑罰之效果，其作用與沒收、減刑事由，或其他非拘束人身自由之保安處分明顯不同，基於長期拘束人身自由之觀點，係屬於不利於被告之處分。
依刑法第1條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
拘束人身自由之保安處分，亦同。
則法院依想像競合犯從一重之罪處斷時，若認為應將輕罪所規定之强制工作一併適用，亦應以增訂刑法第55條但書之作法，以立法方式，將此項不利於被告之保安處分予以明文化，方符罪刑法定主義及刑罰明確性原則。
最高法院固於109年2 月13日就前述爭議於另案作成裁定謂：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺罪處斷而科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。
衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織者，視其行為之嚴重性、表現之危險性，對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，有於預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度上大字第2306號裁定意旨參照）。
惟依前開最高法院裁定意旨，對於同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之行為人，非一律須併宣告刑前强制工作，仍須視其行為之嚴重性、預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則等之範圍內，方得對行為人一併宣告刑前強制工作。
被告無參與犯罪組織、詐欺取財之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，洵難認被告有何犯罪習慣，而被告因一時失慮，擔任向車手收款之角色，非屬詐騙集團之核心人物，更未居於何犯罪組織之主導地位，又被告已於偵審中供認犯行，在客觀上實難認有再犯之危險性。
又觀諸本判決對被告判處有期徒刑一年二月，已足評價及處罰應負之罪責，倘分別再予以宣告長達三年之強制工作保安處分，顯有悖於預防矯治之目的及比例原則。
是被告不予宣告强制工作，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
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