臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,440,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 張茂建



選任辯護人 陳義權律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第785號，中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14926號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分（含沒收）撤銷。

張茂建販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年柒月。

犯罪事實

一、張茂建明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年4月14日晚間10時許（起訴書誤載11時許，逕予更正），在其桃園市○鎮區○○路00巷0弄00號住處，以通訊軟體Messenger與呂銘豐聯繫，向其兜售不詳數量之甲基安非他命，嗣因未獲得呂銘豐之回應而作罷（聯繫內容如附件所示）。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審判範圍：上訴人即被告張茂建因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，第一審判決被告施用第二級毒品罪（即原判決附表五編號1）、販賣第二級毒品罪（即原判決附表五編號2）、轉讓禁藥罪（即原判決附表五編號3，共2罪）、幫助施用第二級毒品罪（即原判決附表五編號4，共8罪）。

被告不服，提起第二審上訴，嗣於本院準備程序時撤回施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、幫助施用第二級毒品罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第155頁）。

因此，本院審理範圍，僅餘販賣第二級毒品罪部分（原判決事實欄一之㈡即附表一編號1《主文則為附表五編號2》），先予敘明。

二、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

查本院準備程序經提示證人即購毒者呂銘豐警詢之供述並告以要旨時，被告及辯護人雖均表示「同意有證據能力」（本院卷第149-150頁）；

然被告之刑事上訴理由狀則記載：於原審勘驗證人呂銘豐警詢之錄影光碟，有多次無聲音、聲音與畫面不同軌，或證人呂銘豐離開畫面之情形，足徵證人呂銘豐於警詢之證述恐受有不正詢問等詞（本院卷第59-60頁），且本院於審理期日提示調查時，被告及辯護人均再次爭執證人呂銘豐之證述（本院卷第174頁）。

查原審勘驗該警詢錄影光碟之結果，確實有錄影畫面及音軌不同步，自畫面時間51：48開始，多有講話速度降慢，導致無法確認究竟是否為呂銘豐之聲音，且過程多有雜訊之情形，有原審之勘驗筆錄在卷可稽（訴卷第138-144頁反）；

本院審酌證人呂銘豐上開警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且該陳述亦無傳聞例外規定之適用，是認證人呂銘豐於警詢中之陳述，無證據能力。

(二)本判決所引用之其餘供述、非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第149-151頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第174-176頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告雖坦承有於107年4月14日晚間10時許，在其住處，以通訊軟體Messenger與呂銘豐聯繫討論甲基安非他命，且聯繫內容如附件所示；

惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當時是我的藥頭密我，說他有2克安非他命要不要，我說我錢不夠等湊足了再說；

過沒幾分鐘呂銘豐傳臉書問我有沒有安非他命，我說剛剛我的藥頭有傳訊息說他有，呂銘豐就說他要來找我，他是打算跟我湊錢合資購買，但當天呂銘豐沒有來，我們也不曾在7-11旁邊碰面，他說的不實在云云（本院卷第149、172-173頁）；

辯護人則辯護略以：呂銘豐在偵查及原審之證述內容有前後矛盾之處，依據呂銘豐提出與被告之對話訊息，有提到要跟被告聯絡後才要來，但後續沒有看到任何對話，無從認定被告有交付毒品予呂銘豐等語（本院卷第179頁）。

二、經查：

(一)稽之107年4月13日下午2時許，被告與呂銘豐於通訊軟體Messenger之對話，被告向呂銘豐詢以：「還有沒有人要 我手上只有2」，呂銘豐回以：「我問一下」，被告再回以：「好 你問吧 等你問好 再聯絡我」；

復於翌（14）日下午10時許，被告向呂銘豐詢以：「有人要嗎？」，呂銘豐回以：「價有稍低嗎 我先問」，被告再回以：「嗯」（第4028號他卷第29頁及反，詳附件），而證人呂銘豐於原審審理時亦證稱：「我們是用臉書的通訊軟體聯繫」、「這個通話內容就是107年4月14日交易的通話內容」（訴卷第112反、114頁），且被告亦供承：「我們是用臉書聯絡，他問我有沒有安非他命」（本院卷第149頁）。

綜合上開證據資料，被告既主動向證人呂銘豐詢問「有沒有人要我手上的甲基安非他命」，且經證人呂銘豐詢以「價格是否較便宜」時，被告為肯定之表示，堪認被告係意圖販賣甲基安非他命，而向證人呂銘豐兜售無誤。

(二)按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之購成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。

被告業已向證人呂銘豐提出要約、兜售販賣甲基安非他命，縱嗣後證人呂銘豐未回覆承諾購買，依上開說明，被告顯已著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為。

(三)被告固辯稱「他是打算跟我湊錢合資購買」云云；然與上開對話內容明顯不符，且證人呂銘豐於原審亦證稱：我沒有和被告一起合買的情形。

我認為販賣就是錢給他，然後購買毒品回來，如果向被告取得的安非他命有瑕疵，我會找被告負責等語（訴卷第112、113頁反），足認被告上開所辯，顯非實在。

(四)我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告行為時係智識正常之人，亦有施用第二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又參酌被告主動詢問呂銘豐是否「有人」欲向其購買甲基安非他命，顯然對於其販賣對象為何人毫不在意，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，向呂銘豐或透過呂銘豐向他人兜售毒品之理，是以，被告所為前述販賣第二級毒品未遂犯行，主觀上確實具有營利之意圖。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其持有甲基安非他命進而著手販賣，該持有之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告著手於販賣第二級毒品行為之實行而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

二、公訴意旨固認被告與呂銘豐於上開時間，在桃園市平鎮區龍德路與龍福路口7-11路旁，已完成以新臺幣（下同）1,000元販賣甲基安非他命（重量不詳）之交易，被告並取得1,000元之犯罪所得，其所為該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品「既遂」罪等語。

惟查:

(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。

(二)查證人呂銘豐於偵訊時固證稱：107年4月14日晚間11時許，在平鎮區龍德路與龍福路口7-11路旁，我以1,000元現金，向張茂建購得安非他命1小包，詳細重量我不清楚，我們當場銀貨兩訖後，各自離開云云（第14926號偵卷二第32頁反）；

復於原審審理時證稱：我偵訊時說的是真的，4月14日購買的數量、金額，就跟筆錄上記載的一樣，有拿到毒品，交易地點是路口的7-11，我們是用臉書的通訊軟體聯繫的，我請被告幫我找安非他命，然後我們就約出來了云云（訴卷第112頁及反）。

然細察附件之對話內容，當被告詢以：「有人要嗎？」，呂銘豐回以：「價有稍低嗎 我先問」，被告再回以：「嗯」後，雙方即無關於此次交易之對話，更無相約在上開7-11路旁碰面之對話，已無從認定被告向呂銘豐詢問後，呂銘豐有回覆詢問之結果，則呂銘豐上開「在平鎮區龍德路與龍福路口7-11路旁，以1,000元現金，交易安非他命1小包」之證述，已無適格之補強證據足以確保其真實性。

再參以兩人於同年4月18日之對話，呂銘豐欲前往被告之住處，會先詢以：「那我現在過去哦」，嗣並告知「我到了」（詳附件）；

然同年4月14日之對話，卻無顯示相類似之內容，難認其2人於當日晚間11時許曾在上述之7-11路旁碰面。

(三)雖然，原審審理時經質以：「你於偵訊時稱這一次的交易地點是在桃園市平鎮區龍德路與龍福路口的7-11，但是從臉書對話內容中看不出來你與被告後來有相約交易，是你們後來還有用電話聯繫或是用其他通訊軟體聯繫嗎？」證人呂銘豐始證稱：「我後來用公共電話打給被告的手機」、「因為我手機沒電了」云云（訴卷第114頁及反）；

然其所謂「用公共電話打給被告」之聯繫方式，已與其先前證稱「我們是用臉書的通訊軟體聯繫」不符，更與上開4月18日碰面前會先確認之模式不符，所述是否實在，已非無疑。

衡以現今智慧型手機普及之情形，相關聯絡人之電話號碼多儲存在手機內（甚至多以通訊軟體聯繫，而無對方之電話號碼），一般人若非至親好友，已無可能隨時記得對方之電話號碼，如呂銘豐因出門在外「手機沒電」，衡情當無可能記得被告之電話號碼，而能以公共電話聯絡；

再者，依警方查緝之習慣，倘呂銘豐有被告之聯繫電話，其於警詢時即會應警方之要求提供，以便聲請通訊監察及追查更多之毒品交易，不會僅提供手機內之Messenger對話供警方拍攝存證。

從而，呂銘豐上開「嗣後以公共電話聯繫、碰面及交易」之證述，容有可疑之處，且如上所述，其此部分之證述，既有邀減刑典之高度風險，復無其他適格之補強證據可資佐證其證述之真實性，即難僅因呂銘豐之證述，逕認被告有檢察官所指販賣第二級毒品「既遂」之犯行。

又本院認被告所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，與起訴之販賣第二級毒品既遂罪雖有不同，然被告所犯罪名並未變更，僅行為態樣有既、未遂之分，故不生變更起訴法條之問題；

且本院審理時業已告知其行為有未遂之可能，已無礙當事人之攻擊防禦權（本院卷第171頁），就此一併指明。

三、被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度壢簡字第2602號判處有期徒刑6月確定；

②施用毒品案件，經同院100年度壢簡字第345號判處有期徒刑6月確定；

嗣①②案件，經同院100年度聲字第4791號裁定應執行有期徒刑10月確定；

再因③施用毒品案件，經同院100年度壢簡字第664號判處有期徒刑6月確定；

④施用毒品案件，經同院100年度審易字第1737號判處有期徒刑6月確定；

嗣③④案件，經同院100年度聲字第4784號裁定應執行有期徒刑11月確定；

上開定刑案件經入監接續執行，於101年8月14日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘刑期有期徒刑4月10日，於103年5月23日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可考，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件販賣第二級毒品罪，已符累犯之要件；

經審酌上述前案之犯罪類型為施用第二級毒品案件，與本案販賣第二級毒品罪之罪質並非相同，前案執行完畢日距離本案犯罪之時間已近4年之久，被告無明顯之反社會性格等一切情狀後，認本案如加重其法定最低度刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定，就所處有期徒刑部分加重其刑。

肆、撤銷改判及量刑理由：

一、原判決以被告販賣第二級毒品罪之事證明確，予以論處並沒收犯罪所得，固非無見。

惟原判決以被告「經本院（桃園地院）103年度聲字第3434號裁定分別定應執行有期徒刑1年3月、2年3月，於103年1月5日入監執行，於106年1月25日縮短刑期假釋出監，並於106年9月29日縮刑期滿」，而認定被告為累犯；

然查，被告上述假釋嗣經撤銷，所餘刑期有期徒刑8月4日於109年4月9日始執行完畢（本院卷第102頁），是本案之罪並非其該次徒刑執行完畢後5年以內再犯，原判決此部分認定已有違誤；

且被告僅著手販賣第二級毒品而未遂，已如前述，原判決認定被告已交付甲基安非他命、收受1,000元，並諭知沒收及追徵犯罪所得，亦有失當，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決此部分既有可議之處，即應撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟著手販賣甲基安非他命，其義務違反之程度及犯罪所生之危險均非輕；

兼衡其品行、否認犯行之態度（此為辯護權之行使，未以此作為加重量刑之理由，但與其他相類案件已坦承犯行之被告相較，自無從予以減輕，以符平等原則），及其自述：國中畢業，入監前從事水電工作，入監後家裡已無經濟來源，母親已經80幾歲，小孩9歲，小孩母親生病，都需要由我母親照顧等語（本院卷第153-154、180頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：呂銘豐與張茂建之Messenger對話內容（第4028號他卷第29頁及反）
呂銘豐 張茂建 4月13日下午2：45 還有沒有人要 我手上只有2 我問一下 好 你問吧 等你問好 再聯絡我 嗯 4月14日下午10：03 在嗎？ 有在 有人要嗎？ 價有稍低嗎 我先問 嗯 4月15日上午12：41 茂哥…可給我10000分玩嗎 4月15日上午11：53 茂哥 4月15日上午1：19 我在龍岡路一段地下道這裡 那麼慢回 我跟人說明天了 明天我在（「再」之誤）跟他約時間吧 明天一大早我要去中原大學附近工作 好！我知道了 4月18日上午1：48 茂哥…可先弄點吃的給我嗎？ 下午等你等到睡著了 嗯 那我現在過去哦 嗯 謝謝 來我家不可以用叫了 要用打電話 嗯嗯 4月18日上午2：20 我到了