臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,501,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第501號
上 訴 人
即 被 告 張志瑋




選任辯護人 黃志樑律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第747號，中華民國108年12月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18745號、第22156號、108年度毒偵字第3316號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張志瑋明知海洛因、甲基安非他命及MDMA，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、販賣，竟意圖營利，而分別為下列行為：

（一）於如附表一編號１所示之時間、地點，將如附表一編號１所示數量之海洛因，以如附表一編號１所示之價格，販賣予周子豪。

（二）於如附表一編號２至５所示之時間、地點，將如附表一編號２至５所示數量之甲基安非他命，以如附表一編號２至５所示之價格販賣予邱震華、葉維僑，共計四次。

（三）另於如附表一編號６、７所示之時間、地點，將如附表一編號６、７所示數量之MDMA咖啡包各六包，以如附表一編號６、７所示之價格販賣予曾楷淵，共計二次。

嗣張志瑋經警方依法實施通訊監察後，於108年7月30日18時35分許，在臺北市文山區興隆路三段304巷口為警持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，復因張志瑋之行動電話放在其友人王順山之住處內，經其與王順山同意而至王順山位於臺北市○○區○○路○段000巷0巷0號住處搜索，扣得如附表二所示之甲基安非他命等物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：上訴人即被告張志瑋不服原判決提起上訴，嗣於本院行準備程序時，被告當庭表示僅對販賣第一級、第二級毒品部分（即原判決事實一㈠至㈢部分）提起上訴，並撤回其對原判決關於施用第二級毒品罪部分（即原判決事實一㈣部分）、持有第一級毒品罪部分（即原判決事實一㈤部分）之上訴，有其親立之撤回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第119頁），是關於被告涉犯施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪等部分業已確定，本院僅就被告被訴販賣第一級、第二級毒品罪上訴部分為審理。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第115頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭事實，業已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第18745號卷【下稱偵查卷㈠】第518頁，原審卷第30頁至第31頁、第112頁、第148頁、第155頁，本院卷第155頁），核與證人即如附表一編號１至７所示之周子豪、邱震華、葉維僑、曾楷淵等人分別於警詢及偵訊時證述與被告交易毒品之情節大致相符（見偵查卷㈠第175頁至第180頁、第244頁至第249頁、第291頁至第295頁、第297頁至第298頁、第366頁至第369頁、第405頁至第406頁、第419頁至第420頁、第431頁、第441頁），並有各次通訊監察譯文及原審核發之通訊監察書在卷可稽（見偵查卷㈠第117頁至第143頁、第411頁至第414頁、第425頁至第426頁、第435頁、第445頁至第447頁），足徵被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。

查被告於本院準備程序供承：我因為一時缺錢，想要多賺一點才會販毒，賣一包海洛因可以賺新臺幣（下同）200元，賣一包安非他命也差不多，賣一包MDMA咖啡包都差不多等語（見本院卷第116頁至第117頁），足認被告係基於賺錢獲利之營利意思而販賣海洛因、甲基安非他命及MDMA咖啡包予周子豪、邱震華、葉維僑、曾楷淵等人，否則被告何須費時費力將如附表一各編號所示之毒品送至買家處，其每次販賣交付如附表一編號１至７所示之毒品後即可賺取各200元之價金，被告主觀上顯具有營利之意圖無誤。

（三）至於起訴書雖認如附表一編號１所示之交易時間是在108年2月10日20時42分通話後，惟查被告於原審就此部分供稱：這次交易時間是在108年2月9日等語（見原審卷第30頁），核與周子豪於偵訊時具結證稱：我們在A1-4通話後，就在桃園市龜山區萬壽路二段麥當勞附近，我開黑色的CAMRY，張志瑋走到我車旁，給我0.15公克海洛因一小包，我給他1000元現金；

張志瑋在譯文A1-5中提到「現轉給我還是怎樣」係指先請我轉帳給他，他再拿海洛因給我，但我人在上班，沒有去轉帳，所以2月10日交易沒有成功等語相符（見偵查卷㈠第431頁），故如附表一編號１所示之交易時間應係在108年2月9日13時37分通話後，並經公訴檢察官於原審準備程序中當庭更正（見原審卷第111頁），併此敘明。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告意圖營利販賣如附表一所示海洛因、甲基安非他命與MDMA咖啡包之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命、MDMA分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品。

核被告就如附表一編號１所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就如附表一編號２至７所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於前開販賣前各持有海洛因、甲基安非他命及MDMA咖啡包之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告就如附表一編號６、７所示係利用不知情之成年男子向曾楷淵收取價金及交付金錢，為間接正犯。

（三）被告所犯如附表一各編號所示之販賣第一級毒品及第二級毒品之各犯行間，犯意各別，時間明顯可分，行為互殊，應予分論併罰。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

查被告就如附表一編號１至７所示之各次犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，自應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，爰就被告所犯如附表一各編號所示之各犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103年度台上字第1382號、第2000號判決意旨參照）。

查被告於108年7月31日偵訊雖曾供稱毒品係由「沈志偉」提供，其僅代「沈志偉」轉交予購毒者云云（見偵查卷㈠第477頁至第第478頁），然原審依職權函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，有無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形乙節，業經臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：本毒緝中心查獲張志瑋涉嫌販賣毒品案件後，已針對張嫌所供述積極偵查中，惟尚未查獲「沈志偉」或其他正犯、共犯等語（見原審卷第93頁）。

則揆諸上開說明，本件與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

（六）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明。

查被告就如附表一編號１所示販賣海洛因之行為，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟審酌被告僅販賣海洛因予周子豪一人，得款僅有1000元，賺取之利差僅200元，且其犯行僅有一次，交易金額、數量均非鉅，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，被告所為上開犯行應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，且被告犯後於偵查及法院審理時均已坦承犯行，深具悔意，而販賣第一級毒品之最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，科處最輕本刑有期徒刑15年，猶嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就其所犯之如附表一編號１所示之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

至於辯護人雖另就被告所涉附表一編號２至７所示之販賣第二級毒品犯行，亦請求依刑法第59條規定酌減其刑等語為被告置辯，然被告依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原先販賣第二級毒品罪之法定刑大幅降低，又被告於本案所犯販賣第二級毒品之犯行達六次，對象有三人，非偶一為之，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、駁回被告上訴之理由：

（一）原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項及刑法第11條、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；

次慮及其犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額；

再念及被告犯罪後終能坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事工地水泥工之職業、日薪1500元，未婚，無小孩，需扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑八年六月。

復說明：㈠扣案如附表二編號１至３所示之甲基安非他命、海洛因，乃查獲之第一、二級毒品，除鑑驗耗損之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

又包覆第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共二只，因難與甲基安非他命析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收銷燬之。

㈡被告販賣所使用如附表二編號４所示之行動電話一支（門號0000000000號，IMEI碼000000000000000、000000000000000號）已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

㈢未扣案如附表一「販毒所得」欄所示之金額，分別為被告本件販賣毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴指摘原判決所定應執行刑之量刑過重，請求判五年云云；

惟按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院109年度台上字第1489號判決意旨參照）。

查，原判決就如附表一編號１所示之販賣第一級毒品犯行，已依刑法第59條規定減輕其刑後，量處最低度之有期徒刑七年六月，其餘六罪亦各量處有期徒刑三年六月或三年八月，並定其應執行刑為有期徒刑八年六月，原判決就各罪之宣告刑及所定之應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，而係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定應執行刑之內外部界限無違，且其量刑及所定之應執行刑皆已屬相當從輕及給予甚大之折扣，被告冀求判處應執行刑有期徒刑五年，顯已逾越法定刑度，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 對象 時間、地點 毒品數量及價格 證據出處欄 販賣所得 主文 １ 周子豪 108年2月9日13時37分通話後 周子豪支付1000元予張志瑋，張志瑋交付第一級毒品海洛因一小包（0.15公克）予周子豪 ①周子豪於警詢及偵查中之證述（見偵查卷㈠第173頁至第177頁、第431頁） ②通訊監察譯文（見偵查卷㈠第435頁） 1000元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
） 桃園市龜山區萬壽路麥當勞附近 ２ 邱震華 108年1月29日18時51分通話後 邱震華支付2000元予張志瑋，張志瑋交付第二級毒品甲基安非他命1公克予邱震華 ①邱震華於警詢及偵查中之證述（見偵查卷㈠第243頁至第247頁、第419頁至第420頁） ②通訊監察譯文（見偵查卷㈠第425頁至第426頁） 2000元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。
） 新北市之永安捷運站 ３ 邱震華 108年2月4日20時29分通話後 邱震華支付2000元予張志瑋，張志瑋交付第二級毒品甲基安非他命近1公克予邱震華 2000元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。
） 新北市之亞東醫院捷運站3號出口 ４ 邱震華 108年2月1日22時21分通話後 邱震華支付6000元予張志瑋，張志瑋交付第二級毒品甲基安非他命3公克予邱震華 6000元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。
） 邱震華位於臺北市○○區○○街0號居處 ５ 葉維僑 108年2月5日22時59分通話後 葉維僑支付5000元予張志瑋，張志瑋交付第二級毒品甲基安非他命2公克予葉維僑 ①葉維僑於警詢及偵查中之證述（見偵查卷㈠第289頁至第292頁、第297頁至第298頁、第441頁） ②通訊監察譯文（見偵查卷㈠第445頁至第447頁） 5000元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。
） 新北市板橋區華翠街 ６ 曾楷淵 108年4月5日凌晨1時40、50分許 曾楷淵支付2700元予張志瑋派遣之不知情成年男子，張志瑋再派遣該男子交付含第二級毒品MDMA之咖啡包六包予曾楷淵 ①曾楷淵於警詢及偵查中之證述（見偵查卷㈠第366頁至第368頁、第371頁、第405頁至第406頁） ②通訊監察譯文（見偵查卷㈠第411頁至第414頁） 2700元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。
） 新北市○○區○○○○○0號出口 ７ 曾楷淵 108年5月13日16時、17時許 曾楷淵支付2700元予張志瑋派遣之不知情成年男子，張志瑋派遣該男子交付含第二級毒品MDMA之咖啡包六包予曾楷淵 2700元 上訴駁回。
（原判決：張志瑋犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。
） 新北市○○區○○○○○0號出口
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 １ 甲基安非他命（含包裝袋一只） 壹包 淨重0.9210公克，驗餘淨重0.9208公克 ２ 甲基安非他命（含包裝袋一只） 壹包 淨重0.3530公克，驗餘淨重0.3527公克 ３ 海洛因香菸 壹支 淨重0.8620公克，驗餘淨重0.8537公克 ４ 三星牌行動電話（含SIM卡一張） 壹支 SIM卡門號0000000000、 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000